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再论非物质文化遗产商标注册的审查

发布时间:17-11-06   来源:未知   作者:周波   阅读:


  要旨:非物质文化遗产本身并不等同于该传统文化表现形式及相关实物、场所的构成要素或其最终产品。如果上述要素不违反商标法的相关规定,则仍然可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。相应地,为了保护和传承非物质文化遗产,而在相关商品或者服务中使用非物质文化遗产的名称,  因其并非是在商标法意义上使用相关标志,并不发挥区分商品或者服务来源的识别作用,  当然也不会因相关商标权的存在而受到限制。

再论非物质文化遗产商标注册的审查
周波

案 情
    当事人:
    原告(被上诉人):余衍文
    被告(上诉人):国家工商总局商标评审委员会
    第三人(原审第三人):林国斌
    案由:商标争议行政纠纷
    2003年12月26日,余衍文向国家工商总局商标局(简称商标局)提出第3863039号“古井”商标(简称争议商标,见下图)的注册申请,并于2005年10月14日被核准注册,核定使用在第29类“烧鹅、烤鸭、腌肉”等商品上。
    2012年2月28日,林国斌向国家工商总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出争议商标撤销注册申请,主要理由为:1、古井烧鹅系一种源自广东的特色传统美食,为相关公众所熟知,系该类商品的通用名称;2、  “古井”不具有显著性,不得作为商标注册;3、争议商标的注册具有不正当性,违反诚实信用原则。综上,请求撤销争议商标的注册。
    林国斌向商标评审委员会提交了以下主要证据:
    1、  《江门日报》、  《南方日报》的相关报道;
    2、江门市非物质文化遗产保护网网页;
    3、新会区政府信息及新会网的网页。
    2013年12月16日,商标评审委员会作出商评字[2013)第135796号《关于第3863039号“古井”商标争议裁定书》  (简称被诉裁定)。该裁定认为:争议商标为纯中文商标,由“古井:构成,林国斌称争议商标“古井烧鹅”为通用名称,但其提交的证据为江门市地方报刊对“古井烧鹅”的报道宣传,虽能证明“古井烧鹅”在江门市为特色美食,但尚不足以证明其作为商品名称在行业内广泛使用,成为该商品的规范性称谓或约定俗成的通用名称。林国斌提交的证据可以证明,  “古井”为广东省江门市新会区古井镇镇名,  “古井烧鹅”是广东省江门市新会区古井镇的特色传统美食,并已列入江门市非物质文化遗产名录,作为一种具有地方特色的食品,为当地及周边地区知晓,将“古井”指定使用在烤鹅、肉等商品上,一般消费者不易将其作为商标加以识别,缺乏商标应有的显著性,争议商标属于2001年《中华人民共和国商标法》  (简称商标法)第十一条第一款第(三)项所指缺乏显著特征的情形。依照2001年商标法第十一条第一款第(三)项和第四十三条的规定,商标评审委员会裁定:争议商标予以撤销。
    余衍文向法院提诉讼。在诉讼程序中,余衍文提交了30份证据,用以证明争议商标早在2003年开始就持续使用,争议商标本身具有显著性。

审  判
    北京市第一中级人民法院认为:争议商标为中文“古井”,使用在第29类商品上,相关公众会将“古井”认知为商标,能够以其识别商品来源,应当认定其具有商标应该具有的显著特征。争议商标于2003年12月26日申请注册,在十多年的时间内一直持续使用,取得了更强的显著性。商标评审委员会认定争议商标不具有显著性的主要依据为“古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”。但是,  “古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”与争议商标“古井”是否具有商标应该具有的显著性并无因果关系;  “古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”是指其“传统手工技艺”,而并非“烧鹅”商品本身。  “古井烧鹅传统手工技艺被列为市级非物质文化遗产”的时间为2009年,而争议商标早在2003年就开始使用,故“古井烧鹅传统手工技艺被列为市级非物质文化遗产”并非争议商标不具有显著性的合理理由。被诉裁定认定争议商标的注册违反了商标法第十一条第一款第(三)项的规定是错误的,应予撤销。
    综上,  北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项的规定,判决:
一、撤销被诉裁定:二、商标评审委员会重新作出裁定。
    商标评审委员会不服原审判决,提起上诉。
    二审法院经审理,补充查明以下事实:2009年3月13日,江门市人民政府江府[2009]9号《关于批准并公布江门市第二批市级非物质文化遗产名录的通知》中,认定“古井烧鹅”为传统手工技艺类的非物质文化遗产。
    2010年12月20日,商标评审委员会针对安徽古井贡酒股份有限公司就本案争议商标提出的异议复审申请作出商评字[2010]第37676号《关于第3863039号“古井”商标异议复审裁定书》(简称第37676号裁定),认定“古井”二字本身具有固定含义,安徽古井贡酒股份有限公司有关商标法第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第(八)项的复审理由均不成立,因而裁定本案争议商标予以核准注册。该裁定已发生法律效力。
    北京市高级人民法院经审理认为,原审判决有关争议商标的注册并未违反商标法第十一条第一款第(三)项规定的认定并无不当。被诉裁定有关相关公众不易将争议商标作为商标加以识别因而缺乏显著特征的相关认定缺乏事实和法律依据,原审判决对此予以纠正亦无不当。据此,北京市高级人民法院依照行政诉讼法第八十九条第一款第(一)项的规定,判决:驳回上诉,维持原判。[1]

重点评析
    笔者曾在《非物质文化遗产商标注册的审查》[2]一文中,就非物质文化遗产名称商标注册的显著特征问题进行了初步的论述,但是,涉及非物质文化遗产的商标注册问题,并不仅仅局限于商标显著特征的认定问题,而是包含了其他多个方面的内容。在本文中,笔者尝试结合本案就非物质文化遗产的商标注册进一步谈一下自己的看法。
一、非物质文化遗产与其构成要素或其最终产品的关系
    《中华人民共和国非物质文化遗产法》  (简称非物质文化遗产法)第二条第一款规定:  “非物质文化遗产是指被非物质文化遗产主体视为其文化遗产的传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”第四十四条第一款规定:  “使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定。”基于上述法律规定,并非被认定为非物质文化遗产的传统文化表现形式及相关实物、场所就必然进入公有领域,不再成为知识产权权利的客体,与知识产权有关的相关事项仍然应当适用相关法律、法规的规定。
    根据上述法律的定义,非物质文化遗产是符合特定条件的传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所,因此,非物质文化遗产本身并不等同于该传统文化表现形式的构成要素或者与该表现形式相关的实物、场所的构成要素或其最终产品。应当把非物质文化遗产与其有形的或者无形的载体区分开来。举例而言,  “东北二人转”2006年5月20日入选了《第一批国家级非物质文化遗产名录》[3],但并不意味着《蓝桥》、  《西厢》、  《包公赔情》、  《杨八姐游春》等东北二人转传统剧目本身就是非物质文化遗产,除了这些传统剧目外,演员们完全可以根据现实生活创作出具有时代特色的新的剧目。无论是传统剧目还是新创作的剧目,它们都属于东北二人转这种非物质文化遗产的最终产品。如果将《杨八姐游春》这一东北二人转传统剧目的名称申请作为商标使用在特定的商品或者服务上,并不等同于将“东北二人转”这一非物质文化遗产申请注册在该商品或者服务上[4]。因此,与非物质文化遗产有关的该传统文化表现形式及相关实物、场所的构成要素或其最终产品,可以称之为“与非物质文化遗产有关的关联因素”。如果上述要素不违反商标法的相关规定,则仍然:可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。   
    本案中,虽然“古井烧鹅”传统手工技艺是广东省江门地区的非物质文化遗产,但是,并不意味着与该手工技艺有关的所有构成要素都属于非物质文化遗产的范畴。依笔者个人的理解,该非物质文化遗产强调的是该烧鹅手工技艺的表现形式或者与其有关的实物、场所,比如特殊的方法、特制的器具等。当然,按照该工艺制作的烧鹅本身也是该非物质文化遗产的表现形式,但是,这必须以该传统手工技艺的实际采用这一事实为基础。如果不是采用该传统手工技艺生产的烧鹅,而仅仅是一种采用其他工艺生产的常见的烧鹅,则即使它是烧鹅这种商品,即使它的生产过程是在江门市古井镇完成的,但也不意味着它是“古井烧鹅”这一非物质文化遗产的表现形式。所以,如果该非物质文化遗产中涉及的某一构成要素本身并不能全部等同于该手工技艺,亦与该传统文化表现形式及其实物或者场所无关,则不应认定其具有指代该非物质文化遗产的功能。
二、商标法与非物质文化遗产珐在立法目的方面的差异
    商标法第一条规定:  “为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”
    非物质文化遗产法第一条规定:  “为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化,促进社会主义精神文明建设,加强非物质文化遗产保护、保存工作,制定本法。”
    可见,商标法与非物质文化遗产法的立法目的各不相同,商标法对商标权的保护亦不同于非物质文化遗产法对非物质文化遗产的保护与保存。商标法旨在通过对商标注册与保护,实现商标的区分商品来源的主要功能,而非物质文化遗产法则旨在通过对非物质文化遗产的保护、保存,增强中华民族的文化认同,维护国家统一和民族团结,促进社会和谐和可持续发展。相应地,为了保护和传承非物质文化遗产,而在相关商品或者服务中使用非物质文化遗产的名称,因其并非是在商标法意义上使用相关标志,并不发挥区分商品或者服务来源的识别作用,当然也不会因相关商标权的存在而受到限制。
    本案中,虽然“古井烧鹅”2009年被广东省江门市人民政府认定为传统手工技艺类的非物质文化遗产,但是,该非物质文化遗产所认定的是广东省江门市新会区古井镇地区制作烧鹅的特色手工技艺,而非采用该手工技艺制作的相关商品,这正是其“非物质”本质属性的体现。而且,根据商标评审委员会已生效的第37676号裁定可知,  “古井”二字本身具有固有含义,比如  “古代的水井”或者“具有悠久历史的水井”,因此,即使指定使用在烧鹅等商品上,也并不能直接等同于出产自江门市古井镇的烧鹅,当然更不能等同于“古井烧鹅”传统手工技艺这一非物质文化遗产。即使考虑对“古井烧鹅”非物质文化遗产的保护、保存,维持争议商标的注册亦不会影响“古井烧鹅”传统手工技艺这一非物质文化遗产的传承。如果相关市场主体在传承非物质文化遗产层面上使用“古井烧鹅”标志并且未突出“古井”二字,则不属于商标法意义上的商标使用行为,当然也不会和争议商标的商标权产生冲突。因此,被诉裁定有关相关公众不易将争议商标作为商标加以识别因而缺乏显著特征的相关认定缺乏事实和法律依据,原审判决对此予以纠正并无不当。
三、标志整体审查原则在非物质文化遗产案件中的适用
    在商标授权确权行政案件中,从标志的整体进行审查是司法实践始终坚持的一项原则。比如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中涉及地名条款和商标标志显著性的相关规定,都遵循了整体审查原则。其中第4条规定:  “根据商标法的规定,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名一般不得作为商标注册和使用。实践中,有些商标由地名和其他要素组成,在这种情形下,如果商标因有其他要素的加入,在整体上具有显著特征,而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的,就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,而认定其属于不得注册的商标。”第5条规定:  “人民法院在审理商标授权确权行政案件时,应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的,或者描述性标志是以独特方式进行表现,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。”在涉及非物质文化遗产的商标注册案件中,当然也应当坚持整体审查原则。但是,对该原则的适用不能走向极端、不能超出标志本身的审查,不能将商品因素直接纳入到标志本身是否具有显著性的判断过程中。因为虽然有时标志与商品结合时,可能会有一定的描述性,但是还要考虑标志本身是否还具有其他固有含义、存在描述性的具体原因、这种可能的描述性对于相关公众的接受程度,因此应当在具体案件中予以个案的审查。
    以本案为例,虽然争议商标与“古井烧鹅”这一非物质文化遗产的名称存在一定程度的重合,但是“古井”本身具有固有的含义,不能等同于“古井烧鹅”,而且该非物质文化遗产强调的是手工技艺,相关商品是否具有采用了该技艺并不存在必然性,因此,不宜直接将使用争议商标的烧鹅商品等同于采用“古井烧鹅”非物质文化遗产技艺生产的烧鹅商品。作者单位:北京市高级人民法院知识产权庭
注释:
[1]参见北京市高级人民法院(2016)京行终2516号行政判决书。
[2]参见周波:  《非物质文化遗产商标注册的审查》,  载《中华商标》2016年第7期,  第54—58页。  
[3]参见《国务院关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》  (国发[2006)18号)。
[4]当然在这个例子中,如果将“杨八姐游春”指定使用在文艺演出、戏曲表演等服务上,是否具有显著性可以另作讨论,这个例子仅用来说明非物质文化遗产与其载体的区别。

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