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商标主动使用和被动使用的法律属性

发布时间:18-03-21   来源:华南师范大学   作者:黄婧芝   阅读:


一、商标主动使用的法律属性
    (一)商标主动使用行为的本质剖析
    探讨商标主动使用的法律属性,首先应当分析商标的主要功能和本质特征。商标的外在形式变化多样,既包括文字、数字、字母、图形等常见的二维标识,同时也包括新型的商标,如三维商标、声音商标、位置商标、气味商标等。作为符号的商标,其核心功能在于识别性,即能够在一般消费者中建立与商品或服务稳定的联系,从而发挥其指示作用。
    而法律赋予经营者商标权,不仅仅是因为符号本身的独特性,更是因为该标识经过长期的使用、经营者对其宣传的投入而具有指向性的价值,这种价值谓之商誉。商誉是一种无形的信息体系,非实体的属性使其必须找到一个形象化的表征,而这个表征就是商标。经营者用有形的商标指代无形的商誉,不仅降低了消费者的搜寻成本,传递商品或服务信息,同时还使消费者逐渐形成“路径锁定”、  “品牌忠诚”,从而为经营者带来巨大的商业利益。因此,商标法的宗旨在于维护经营者的商业信誉,商标“本身不是其财产价值的源泉,它的价值,来源于所标记的商品或服务,来源于它所标记的工商业主体的商业信誉”。[1]
    商标是文字、图案、数字、色彩或三维造型以及上述要素的符号组合,而这些组合有的源于公共领域,有的是由人臆造出来。传统的商标理论,根据标志与商标或服务之间关系的紧密程度,把标志分为臆造词、任意词、暗示词、叙述词和通用词等五类。由于叙述词和通用词与商品或服务联系密切,且处于公有领域,一般消费者无法清楚地辨识出商品或服务的出处,对这类标记赋予保护则会造成不公,因此商标法在通常的情况下拒绝为这两类标识提供保护。然而,经营者经过长期的商业经营及宣传的投入,使得原本属于公共领域的标志获取了“第二含义”,而获得“第二含义”的过程就是商誉累积的过程。因此,商标法就会接纳具有“第二含义”的通用或叙述标识,给予商标法上的保护。
    如上文所述,商标主动使用本质不仅指在商品或服务上单纯使用标志的行为,更是指在商标的“第二含义”的层面上使用了该标记,发挥了区分商品或服务来源的识别功能。由此,我们可以得到一个合理的推论,就是商标主动使用本质的核心含义是指使用标志达到能够识别商品或服务来源的程度。

(二)影响商标主动使用的判定因素——显著性与知名度
    2015年7月6日,广东省高级人民法院针对美的公司与格力公司侵害商标权纠纷上诉一案作出了粤高法民三终字第145号判决。[2]本案二审争议的焦点为:美的公司使用被诉侵权标识是否属于商标法意义上的使用。广东省高级人民法院在上述二审判决中认为,美的公司称其系将“五谷丰登”作为家电下乡项目中空调器产品的名称使用,用以区分其他空调器产品,因此不属于商标法意义上的使用。但是,是否属于商标使用应当从客观意义上进行判断,商品名称是否具有识别商品来源意义,不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移,而是要根据其客观上是否具有了识别商品来源意义进行判断。本案中,从美的公司使用被诉侵权标识的方式看,被诉侵权产品室内机面板正面左上方标有红色艺术字体的“五谷丰登”字样,且字体较大。可见,该标识较为明显和突出,相关公众在购买空调器产品时,非常容易观察到被诉侵权标识,并将该标识与美的公司特定商品相联系,从而凭借其在市场上识别美的公司特定商品。因此美的公司该使用“五谷丰登”标识行为客观上起到了指示商品来源的作用,应认定为商标法意义上的使用。原判决据此认定美的公司在被诉侵权产品以及宣传折页上使用“五谷丰登”标识,起到了识别商品来源的作用,属于商标法意义上的使用。
    对此,笔者不完全认同上述观点。欧共体法院在审理“佳能”一案中,明确认为在判断商标是否造成混淆时,不仅需要比对商标和商品服务是否相同或近似等客观因素,还需考虑应该考虑商标在市场上的知名程度。实际上,商标的保护范围好比电筒的光照范围,电池的强度如同商标的显著性,电筒的高度如同商标的知名度,电池越强,电筒越高,光照范围也就越亮和越大,商标的保护范围也应该越强和越广。[3]实际上,商标的知名度也在无时无刻地影响着商标主动使用行为的判定。在“五谷丰登”一案中,原告所注册的商标虽尚未在市场上广泛使用,被告使用“五谷丰登”一词看似侵害原告的商标专用权。但是,根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相近似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同和近似的原则为:  (一)以相关公众的一般注意力为标准,既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似,还包括主要部分的近似。  (二)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中,格力公司并未实际使用本案商标,从而使得其商标显著性弱、知名度低;而美的公司则将“五谷丰登”标识与“美的”驰名商标组合使用,注册商标“美的”的知名度高,显著性强,足够稀释“五谷丰登”的显著性,不会引起相关公众混淆。
二、商标被动使用的法律属性
    前文初步探讨了商标主动使用的法律属性,但是相比商标主动使用的定性与判断,关于商标被动使用的法律定性与保护,是更加复杂的问题。
    商标的“被动使用”,其含义为由社会舆论等第三方对于商标进行对商标宣传、报道、评论等方式的使用。[4]“商标的被动使用”,无论在理论界,还是在实务当中,都是充满争议的,有学者更是主张将“商标被动”驱逐出去。为此,笔者拟从“行为主义”与“结果主义”这两个角度去探析商标被动使用的法律属性。
(一)“行为主义”影响下的认识问题
    在行为主义的影响下,有学者认为“被动使用保护论”存在诸多法理上难以逾越的障碍,其既不符合商标权取得自然正当的前提条件,也违背了商标权的私权属性和商标的契约本质,同时还与商标法上能成就商标权的“使用”界定不相吻合。[5]
    在“行为主义”的视角下考察商标的被动使用,不难发现商标的被动使用面临多重困境。首先,商标被动使用不符合财产产生的原理。洛克为财产权的产生提供了一个有关“劳动所有”的理论范式,即上帝将整个地球赐予了人类享用,但所有权的取得需满足两个最基本的前提条件:首先是权利人对处于自然状态的土地或地上物施加了个别的劳动,使其有所增值从而改变了其自然状态,那么他就可以把该物从共有的公共领域中“划拨私有”,当然,这种划拨需以满足自身需求和不浪费为限,同时还应给他人留有“足够多和足够好”的剩余。[6]所谓“己不耕作,物不己有”,商标的被动使用丧失了财产私有的根源。再者,商标的被动使用亦不符合商标的传统理论。商标理论体系构成要件有三,分别是商标的主体、商标及商品和服务。在传统理论看来,商标不仅仅是一个单纯的标记,它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位;体的统一物。[7]商标的被动使用行为不是由商标专用权主体实施的,因此不属于商标性质的使用。
(二)结果主义影响下的认识问题
    如果说行为主义符合程序正义,那么结果主义则更符合实质正义。站在结果主义阵营的学者认为,商标被动使用行为在商标使用体系中处于核心地位,原因在于在商标被动使用情形下,社会公众已将特定标志视为特定经营者提供的商品或者服务的识别性符号,不承认商标被动使用行为的法律效力,任由他人使用或抢先注册,将导致消费者混淆或误导,误以为使用该标志的产品源于该经营者,其后果与商标法所要制止的假冒行为并无二致。[8]
    在我国的商标立法层面来说,对于商标的被动使用多持否定态度。然而在目前的司法实践中,对于这个问题,法院正在积极探寻新的路径,以更好地平衡各方利益。
    著名汽车品牌LANDROVER的拥有者英国路华公司,曾使用“陆虎”的中文标识在中国做宣传推广工作。1999年11月10日,吉利集团向国家工商总局商标局提出了对“陆虎”商标在汽车、摩托车等行业的注册申请,并于2001年3月成功获批。在上述案件中[9],一审法院认为,本案争议的焦点问题在于争议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定:申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。  《商标法实施条例》第三条规定,商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此,被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标,且应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。而该案中原告路华公司在举证时罗列了大量媒体报道,因而法院采纳英国路华公司的主张,认为在相同或类似商品上使用商标别称,极有可能引起混淆,吉利集团恶意注册他人商标的别称,借用商标商誉的恶意不言自明,[10]从而认定“陆虎”与英国路华公司在相关公众中形成的指向性联系,从而由侧面认同商标被动使用属于商标性质的使用。
(三)商标被动使用性质的再思考
    如前文所述,在商标“第二含义”的层面上使用了该标记,发挥了区别商品或服务来源的识别功能,即属商标性质的使用。因而,笔者认为,只要社会公众使用商标,并达到与商品或服务稳定的客观联系的程度,即可被认定为商标性质的使用。然而,商标的被动使用行为并不是一帆风顺地回归到商标使用体系中,无论在理论上,还是在实践中,都面临重重挑战。因此,笔者将针对商标被动使用最大障碍——财产的商标  “劳动理论说”,来论述被动使用行为的法律属性,以求为商标被动使用正名。
    对于商标主动使用与被动使用两者之间的关系,普遍被认为是相对关系,是商标性质使用这一概念的两个侧面。但经过上文的探讨,笔者则认为两者的关系更像是原物与孳息,是派生的关系。
    洛克的劳动理论认为,世间的一切都是由上帝创造的,为人类所共有。但是,世间上的每一个人都对其人身享有一种所有权,所以只要是他的身体从事的劳动,就可以说是正当地属于他的,因而成为了他的财产。[11]而孳息是由原物所产生的额外收益,两者是同根同源,其所有权当然正当地归属于原物的所有权人。
    反观商标的主动使用与被动使用的模式,通常是由商标专用权人主动地使用商标,而商标因经过长期商业经营而累积商誉,从而在消费者中产生固定的联系,成为了相关领域内的知名或驰名商标,而后由于社会公众的大量宣传或报道,使得一些名称较长的商标或外文商标有了“被赋予”的名字。因此,我们必须正视一个事实:商标的被动使用源于商品背后的商誉,而商誉的累积又是商标主动使用的结果。

结语
    商标的使用是学界一直讨论的话题,它的法律属性值得我们关注。在我国目前的法律框架下,商标主动使用的内涵未被挑明,而商标被动使用尚未被法律所接纳。正如文中所言,商标权的概念和制度建立在商标使用的基础之上,商标使用是商标权保护的逻辑起点。但当前我国的商标立法对于商标使用的本质认识存在模糊、混淆和误会,原因在于忽视的一个事实,商标使用的核心标准为使用标志能否达到能够识别商品或服务来源的程度。但凡达到能够识别商品或服务来源的程度,无论是主动使用,还是被动使用,都可以被认定为商标性质的使用。作者:黄婧芝,作者单位:华南师范大学,尊重作者版权,转载请保留作者署名。
注释:
[1]刘春田主编:  《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版,第15页。
[2]参见广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第145号判决书。
[3]黄晖:  《商标法》,法律出版社,2004年版,第1293页。
[4]邓宏光:  《为商标被动使用行为正名》,  《知识产权》,2011年第7期。
[5]黄汇、谢中文:  《驳商标被动使用保扩论》, 《知识产权》,2012年第7期。
[6][英]洛克著,叶启芳、翟菊农译:  《政府论(下篇)》,商务印书馆,2013年版,第132页。
[7]同注[3],第59页。
[8]邓宏光:  《为商标被动使用行为正名》,  《知识产权》2011年第7期。
[9]参见北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第1043号行政判决书。
[10]李琛:  《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》,  《知识产权》20lO年第5期。
[11]同注[6]。

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