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谈网络流行词的商标注册

发布时间:18-07-30   来源:未知   作者:张康、汪霞   阅读:

  “我已经用了洪荒之力啦!”在挺进2016年里约奥运会仰泳决赛后,中国游泳选手傅园慧在接受记者采访时率真的回答和“鬼马”表情,一时间收获无数点赞。  “洪荒之力”一词由此萌翻了网络,这种释放的个性范儿不失为另一种赛场之美。有网友用此词进行娱乐调侃,有政府官员用此词处理政务,有新闻媒体用此词制作新闻标题。更有甚者,  “洪荒之力”竟成了商标“抢注”的香饽饽!
   “洪荒之力”究竟为何物?  《新华字典》、《辞海》均没有收集这一词汇。笔者在网上进行了搜索:  “洪荒之力”  (英文名称prehistorical powers)一词源于电视连续剧《花千骨》,即妖神之力,后泛指强大之力,传说得到“洪荒之力”便能称霸天下。而“洪荒”,是指地球形成以后的早期状态,造山运动引发了多次大洪水。经过几轮造山运动后,地球上的大气环流逐步建立,地壳也趋于稳定,可见“洪荒之力”真的异常强大。也有人将“洪荒之力”理解为,天地玄黄,宇宙洪荒,指的是如天地初开之时这种足以毁灭世界的力量。
  尽管多种说法不一,但在运动员傅园慧眼里,  “洪荒之力”成了她向着终点:中击的进发之力。从目前使用情况看,它充满了正能量,是一个褒义词。
  近年来,众多网络流行词,以及央视春晚爆出的新词被纷纷抢注成商标的例子屡见不鲜,  “洪荒之力”也不例外。据多家媒体和网络报道[1],河北省保定市音乐人王庆宇正在创作一首名为《洪荒之力》的摇滚歌曲时发现商机,于8月10日先行一步将“洪荒之力”作为商标向国家工商总局商标局提出申请,该商标涉及第5类药物功能饮料、第29类食品、第28类体育用品、第41类文体娱乐四大行业。对于此举,有人认为不厚道,前方奥运健儿用“洪荒之力”拼搏奋战,后方却有人坐享奥运健儿创造的网红词,涉嫌投机取巧,也有人认为申请者很有商业头脑,值得借鉴。
当然,商标申请后是否一定获得核准通过,那是后话。笔者认为,申请商标注册,不要盲目追求当前流行而极有可能后期乏力的词汇,要注重打造自己的品牌文化。毕竟,打造自主品牌并不是“跟风”就能解决的。  “洪荒之力”虽然不属于傅园慧或《花千骨》的排他性专用词,即不存在侵犯他人的在先权益,但“洪荒之力”作为近期的流行词,以后还会不会长时间流行,要打一个大问号。网络流行词商标的申请注册与其他普通商标的审查程序和尺度一样,没有特别之处,最终靠法律去评判,要从《商标法》的角度跨越“三性”的关口,即合法性、显著性和在先性。

一、网络流行词商标注册要符合“三性”原则。
第一关:要符合没有社会不良影响的合法性原则
  关于商标的社会不良影响,主要集中在《商标法》第十条第一款的规定。此款前七项比较容易理解,但此款第(8)项的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用(自然包括不可注册)的规定较为抽象、规范的范围太广,在法律的理解和适用过程中容易产生偏差。它更是一个“兜底”条款,虽未明确列出具有不良影响的具体情形,但如果出现前七项以外的情形,申请的商标的文字、图形或者其他构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的,均可以划归这一项,以“其他不良影响”为依据来处理。诚然,它适用于社会公益,不宜用于保护个体私益。例如,“波霸”、  “厣丝男”、  “坑爹”、  “少恶”等网络词汇,不论其申请指定在何种行业上,均因文字明显粗俗、具有贬损含义不可注册,并禁止使用。
  鉴于社会生活的多样性和法律规范的有限性,无法穷尽列举不良影响的所有具体类型,导致缺乏具体的判断标准,这让商标审查员判断是否构成“其他不良影响”增添了难度。尤其是时代背景不同,有些词汇的商标在过去是中性词或褒义,而如今又被赋予贬义或有第二含义,如“山寨”。还有,相关公众由于性别、年龄、生活习惯、人生价值观不同,对商标的主观判断莫衷一是,甚至大相径庭。比如说年轻人之间的雅称“白富美”、  “高富帅”在网络上甚行,但是否有悖于社会主义价值观值得考量,  “激进派”认为这是对有钱人的正当描述,合情合理,没有不良影响;而“保守派”就会持相反的态度,社会不宜崇拜。
  日常生活中,我们还经常看到商标中含有“XXX祖传”字样(主要指祖传中药、祖传工艺),因不能证明是否一定祖传,涉嫌误导忽悠、夸大宣传,适用《商标法》第十条第一款第  (7)项关于“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”规定。其实,这也是一种社会不良影响。

第二关:要符合显著性原则
    显著性是商标的生命,没有显著性也就谈不上商标的识别性和可区别性。独创性越强的商标,其固有的显著性越强。  《商标法》第十一条第一款规定,  “仅有本商品的通用名称、图形、型号的”,  “仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”,以及“其他缺乏显著特征的”标志均不得作为商标注册。这些标志为同行业所通用,如果被独占注册,显然是对市场秩序的挑战。从这一点看,不具有商标的显著性,本身也是一种特殊的社会不良影响。假设以网络流行词“小鲜肉”作为商标,指定在食品和餐饮上,就直接描述了商品的原料特点和服务的内容。即使商品中不含有所指的原料成分,如调味品、饮料(一般不含鲜肉成分),但易让人对此种产品产生可能含有所指原料的误认情形,也属于没有显著性范围。
    “其他缺乏显著特征的”规定,主要表现为日常生活用语、网络流行用语和广告用语。像“饿了么”、  “打酱油”、  “我也是醉了”、  “高大上”、  “且行且珍惜”等,这些词语用在产品上,一般人不会认为这是商标而识别其来源。

第三关:不得侵犯他人在先权利性原则
    《商标法》第三十二条规定:  “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里的“在先权”是指不得损害他人除商标权以外的其他在先权利,主要是指《商标法》虽无特别规定,但根据《民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益,常见的是他人在先的著作权、专利权、名人的姓名权(包括艺名权)等。例如以“大衣哥”、  “草帽姐”作为商标,分别涉嫌侵犯网红名人朱之文、徐桂花的艺名权。
    由其他在先权利而衍生的商品化权,目前在我国知识产权界和法律界是个热议的话题。虽然商标按《类似商品和服务区分表》分类申请,但其他明显带有攀附情形的商标,也可以获得法律上的扩大化保护。典型的是热播剧名称、真人秀栏目、游戏名称等,被他人作为商标申请的情形较多,涉嫌侵犯他人在先权利。据查询,湖南广播电视台推出“爸爸去哪儿”后,以此知名节目名称作为商标的注册申请多达数百件。即使他人申请获得初步审定或核准注册,在先权利人仍能通过异议、无效宣告等法律程序阻止其注册。
从申请人的角度看,凡是不符合《商标法》有关规定的商标,你无论花多大力气,甚至达到“洪荒主力”宣传,也不可能达到宣传效果。得不到法律充分保护的商标,就不是真正意义上属于自己的品牌。即使获得了注册,也不得禁止他人正当、合理使用。由此可见,合法是商标获得核准的首要法则,这一点希望广大商标申请人牢记。

二、以网络流行词作为商标要结合经营实际
    上文是在法律的框架下,浅谈了网络流行词的商标注册,但并不是说以这样的词汇作为商标申请均不可取。伴随着互联网诞生和发展而产生的网络词汇,以其以简洁、鲜明的个性,成为人类语言的一大创新。在“互联网+”的时代,以网络流行词作为商标的现象,看起来很酷。因为它源自百姓生活,应用于日常生活,并在网络中广泛飚红,叫起来也朗朗上口,知名度颇高,搭个“便车”做品牌可以节省一大把宣传票子,的确给力,这正是一些商标申请人所看中的地方。
从商标申请人角度看,在不违背《商标法》的情形下,选择以网络流行词作为商标,也要看词汇的内涵和企业品牌文化的定位,以免当初注册并大量使用了网络流行词商标,使出了“洪荒之力”招数而导致后期“乏力”,甚至不得不更名。

首先,要预见网络流行词究竟会流行多久
    毋庸质疑,网络流行词除少数可能成为经典外,大多只是昙花一现,  “火”不了多久。作为商业用途,申请人应该深谙,无论使用何种商标,都应从有利于企业长远发展的高度和产品品牌的特点出发,而非流行词一闪而过,当年流行、来年或被“边缘化”,渐渐淡出人们的视线。大浪淘沙,那些具有“先知先觉”的商标申请人注册过的流行词商标,现在究竟有几个成为公众喜爱的知名品牌呢?据笔者寡闻,目前尚没有发现曾经的流行词作为商标注册后,成为知名的大品牌。同时,网络流行词随着其使用频率的增加,在大众语境中被通用化程度不断增强,其商标的显著性将会受到重新的考验。

其次,要弄清网络流行词的含义和所指定的行业
    商标是产品的“眼睛”。商标取名的好坏虽无一定的标准,但关系到这个“眼睛”亮不亮、大不大,有神还是无神,绝不是靠网络流行词的哗众取宠。有些申请人在对网络流行词的含义还没搞明白的情况下,就争先恐后地去申请,实在令人匪夷所思。据了解,  “裸跑弟”商标来源于商标申请人儿子的绰号,网友又戏称“雪小弟”。4岁的“裸跑弟”在除夕清晨以裸跑的方式在暴雪中迎接2012农历新年,这段视频被放到网上当时迅速爆红。但若干年以后,对很多人来说,就不会知晓这个词的真正来源,通常是按字面意义上去理解。
    以网络流行词作为商标,还要注意所指定的商品是什么。只有这两者结合得完美,才有可能更好地释放品牌的魅力,并让相关公众产生良好的印象,否则顶多落个网络流行词的鳌头。譬如  “洪荒之力”指定在婴儿车上,是多么不安全;指定在卫生纸品、绿茶上,与商品的特性没有任何关联,无法展示品牌文化。

第三,  网络流行词商标因申请“撞车”导致驳回率较高
    近年来,社会上总有一些人热衷于以网络流行词作为商标申请,像抢财富一样“前仆后继”,由此导致申请“撞车”的现象频繁,成功率不大。对于中小企业来说,要量力而行,谨防商标注册费打了水漂。比如,网络流行词  “给力”出现后,尤其是《人民日报》曾用“给力”做头版头条新闻标题[2],更是引起社会一片哗然,被广大网友称为“最给力的标题”,很接地气。由此引发  “给力”商标抢注热。据笔者查询,仅在第25类服装上申请同名商标就超过100件。在相同、类似商品上,结果仅有一件商标因申请最先[3],成为“幸儿”,其他均被驳回。

第四,培育品牌文化不能靠投机取巧制胜
    有专家指出,在消费者心目中,他们认牌购买某种商品不是单纯的购买行为,而是对品牌所带来的文化价值的心理利益的追逐和个人情感的释放,维系他们与品牌长期联系的是独特的品牌形象和情感诉求。除了代表商品的质量信誉外,更代表他们的价值观、个性、品位、格调。可见,品牌如同一面高高飘扬的旗帜,擎引着一种价值观、一种品位、一种格调、一种时尚和一种生活方式。
    对于商家来说,在商标的选择上可能有捷径可走(包括选择现成的网络流行词),但从长远看,更需要脚踏实地长期耕耘。纵观市场上声名鹊起的品牌,无不在培育上煞费苦心,没有一招制胜的法宝。众所周知,李宁牌体育用品提出  “把精彩留给自己”的个性主张,美宝莲牌美容护理用品提出“美来自内心”的文化品位。这些理念一旦在消费者心智中建立起来,就形成了他人无法复制的品牌文化。
    总之,在互联网时代下、在社交网络的传播中,每年都会诞生大量的网络流行词,折射出一个时代、一段时期人们的情绪。其中有的流行词稍纵即逝,有的则成为日常词汇,甚至被官方词典所收录。  “莫为浮云遮望眼”,倘若以此作为商标申请,广大商标申请人既要考虑其合法性、显著性和不得侵犯他人在先权利性原则,又要结合自身的企业文化和产品特点,更需要长期的辛苦付出和诚实经营,内外兼修。唯有如此,你的商标品牌的知名度和影响力才能彰显“洪荒之力”,成为金字招牌!作者:张康、汪霞,作者单位:安徽省舒城县领航商标事务所,尊重作者版权,转载请保留作者署名,谢谢!

注释:
[1]详见《燕赵晚报》2016&8月11日报道,题目《河北一音乐人抢注商标“洪荒之力”》,  多家网络转载。
[2]详见《人民日报》2010年11月10日头版头条《江苏给力“文化强省”》。
[3]此商标注册人是河北石家庄的自然人赵文慧,注册号8838256,现己转让。

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