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关于应用程序平台经营者商标侵权行为的认定

发布时间:18-07-31   来源:未知   作者:admin888   阅读:


要旨:  应用程序平台经营者作为网络服务提供者,在经营中应尽到与其提供的网络服务相适应的注意义务。在接到商标权人发出的侵权通知后,应用程序平台经营者采取的措施应足以制止侵权后果进一步扩大,其不仅应针对已经存在的侵权内容采取删除等措施,还负有防止同一网络用户重复实施侵权行为的注意义务,并应就此采取相应的合理防范措施。否则,其应就损害的扩大部分与直接实施侵权行为的平台用户承担连带赔偿责任。

应用程序平台经营者商标侵权行为的认定
苏志甫
案  情
    当事人:
    原告(被上诉人):北京康讯睿思信息咨询服务有限公司(简称康讯公司)
    被告:北京掌汇天下科技有限公司(简称掌汇公司)
    被告(上诉人):厦门灵感方舟信息科技有限公司(简称灵感公司)
    案由:侵害商标权纠纷
    2012年3月14日,北京传动未来科技有限公司(简称传动未来公司)经核准,注册了第9181326号“西柚”文字商标,核定使用商品包括计算机软件(已录制)、电脑软件、计算机程序(可下载软件)等,专用期限至2022年3月13日。2012年8月1日,传动未来公司将该商标许可给康讯公司进行排他性使用:并授权其对侵权行为以自己的名义提起诉讼,授权期限至2015年7月31日。
    2013年9月11日,登录灵感公司经营的网站  (域名为seeyouyima.com),标题栏显示为“西柚经期助手大姨妈月经周期跟踪,最贴心的经期应用!”  ,网页上突出显示有“西柚一女生助手”字样,该字样旁显示有变形的柚子与“seeyou”的组合图形,并显示有iPhone版和Android版各自对应的下载目录。在Android版下载目录中点击“应用汇”,进入域名为appchina.com的  “应用汇”网站页面,该页面末端显示有“北京掌汇天下科技有限公司版权所有”字样。在该页面上点击“一键安装”图标,按照弹出的提示窗口先行下载安装“应用汇PC版”  ,安装完成后,进入“应用汇”安装窗口,在搜索栏内输入  “西柚”进行搜索,搜索结果中排在第一位的软件名为“西柚一月经期助手”,点击右侧的“安装”按钮,可以下载并安装该软件。此外,点击Android版下载目录下的“91助手”、  “安卓市场”以及iPhone版下载目录下的“91助手”、  “同步推”、  “PP助手”,均可下载涉案软件,软件名称有所区别,但均包括“西柚”字样。
    掌汇公司认可“应用汇”网站及“应用汇”软件由该公司运营,但表示“应用汇”仅提供信息存储空间服务,涉案软件由灵感公司上传,且其在2013年10月接到康讯公司的通知后即将涉案软件及时下架,在灵感公司提供反通知函并将软件名称变更为“美柚一大姨妈神器”后方允许其自行重新上传。掌汇公司提交的公证书显示:一、在“应用汇”网站首页下方设有“权利保护投诉指引”图标,相应页面上载明“应用汇”是中立的平台服务提供者,并列明了具体的通知程序、反通知程序及其联系方式。二、网站管理后台上显示有“美柚一大姨妈神器(西柚,月经,经期,备孕,孕期助手)”的描述,软件名称下方显示有“审核通过”、  “最后更新:2014-10—16”,并显示:“商标涉及侵权,请重新上传修改后的版本”字样,下架时间显示为2013年10月24日。此外,掌汇公司还提交了一份灵感公司的反通知函,灵感公司在该函件中保证上传至应用汇平台的美柚一大姨妈神器(西柚,月经,经期,备孕,经期助手)软件为自主研发,不侵犯第三方权益。
    诉讼中,康讯公司提供的“应用汇”网页截图显示:应用汇网站仍在提供涉案软件的下载服务,软件名称显示为“美柚一大姨妈神器(西柚,月经,经期,备孕,孕期助手)”。掌汇公司表示仍在线的涉案软件系灵感公司对名称修改后自行上传,其认为括号内的“西柚’’不属于商标性使用且灵感公司提供了反通知函,故允许其重新上传。
    原告康讯公司认为:灵感公司未经许可,擅自在其开发的“西柚”软件上突出使用“西柚”商标,侵犯了其商标专用权。掌汇公司明知灵感公司的侵权行为,依然在其经营的“应用汇”网站上提供侵权软件的下载服务,构成共同侵权,请求判令:二被告停止侵权、消除影响、连带赔偿经济损失及诉讼合理支出50万元。
审  判
    北京市朝阳区人民法院认为:康讯公司作为第9181326号“西柚”商标的被许可人,根据其取得的授权,可以作为原告提起诉讼。灵感公司通过其网站以及掌汇公司运营的应用汇等网络平台提供了供用户下载的涉案软件。首先,涉案软件属于可供用户下载并安装使用的软件程序,与涉案商标核定使用的“计算机程序(可下载软件)”属于同一种商品。其次,灵感公司的涉案行为系将“西柚”二字作为涉案软件的名称使用,该名称与涉案“西柚”商标在文字的读音、字形上完全相同,在视觉上无差异,容易使相关公众对商品的来源产生误认。灵感公司的涉案行为系未经许可在同一种商品上将与注册商标相同或近似的标志作为商品名称使用的行为,足以误导相关公众,属于侵害商标专用权的行为。康讯公司要求灵感公司停止侵害、消除影响以及赔偿损失,于法有据,应予支持。虽然灵感公司已将涉案软件的名称变更为“美柚一大姨妈神器(西柚,月经,经期,备孕,孕期助手)”,但由于其此前突出使用“西柚”的行为,其以上述方式继续使用“西柚”仍足以造成相关消费者的误认,故灵感公司仍应停止使用“西柚”字样的行为。
    根据掌汇公司在应用汇网站声明的信息、该网站的后台管理信息以及康讯公司公证的涉案软件访问与下载过程,可以认定掌汇公司系网络服务提供者,灵感公司利用其网络平台传播了涉案侵权软件。根据查明的事实,掌汇公司在接到康讯公司的通知后,将灵感公司的涉案“西柚一月经期助手”软件进行了删除、下架处理,并通知灵感公司重新上传修改后的版本。此后,灵感公司将上述软件名称更改为“美柚一大姨妈神器  (西柚,月经,经期,备孕,孕期助手)”并向掌汇公司提交了反通知函,掌汇公司允许灵感公司重新上传了涉案软件。在上述过程中,掌汇公司在康讯公司告知其灵感公司上传的“西柚一女生助手”软件涉嫌侵权的情况下,对该软件进行了下架处理。此时,其已经知晓康讯公司与灵感公司因“西柚”二字的使用存在争议。在灵感公司重新上传后的软件名称中仍然包括“西柚”二字的情况下,掌汇公司对此应当尽到更为审慎的注意义务,但掌汇公司仅凭灵感公司单方出具的反通知函,径行允许该软件继续在其网络平台上传播。掌汇公司对因此所产生的损害扩大部分具有过错,其应该就扩大的损害部分与灵感公司承担连带赔偿责任。因涉案侵权行为的直接实施者系灵感公司,侵权行为所造成的混淆后果亦是将该公司与康讯公司相混淆,故不再判令掌汇公司就消除影响与灵感公司承担连带责任。
    北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》  (简称侵权责任法)第三十六条第一款、第二款,  《中华人民共和国商•标法》  (简称商标法)第五十七条第(二)项、第  (七)项、第六十三条第一款、第三款,  《中华人民共和国商标法实施条例》  (简称商标法实施条例)第七十六条,  《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第二十一条第一款的规定,判决如下:一、灵感公司、掌汇公司停止侵权;二、被告灵感公司刊登声明的义务,以消除影响;三、被告灵感公司赔偿康讯公司经济损失五万元,掌汇公司就其中的五千元与灵感公司承担连带责任;四、灵感公司赔偿康讯公司公证费一千元;五、驳回康讯公司的其他诉讼请求。
    一审宣判后,灵感公司提起上诉,康讯公司和掌汇公司均服从判决。北京知识产权法院经二审判决:驳回上诉,维持原判。
重点分析
    本案是一起因使用应用程序名称侵害商标权的典型案例,涉及的侵权认定规则和传统的商品名称与注册商标冲突时的侵权认定规则本质上没有差别,该案的典型意义体现在对于应用程序平台经营者侵害商标权行为认定标准的把握。本文将重点对该问题进行分析。
一.网络服务提供者商标侵权行为的认定规则
    关于应用程序平台经营者的侵权认定问题,我国商标法未作明确规定。按照通常理解,应用程序平台经营者属于网络服务提供者,即为他人在网络上传播信息内容提供存储空间、搜索链接等技术服务的服务商。从现实情况来看,多数应用程序平台为第三方开发、运营的应用程序提供传播平台,应用程序平台经营者实施的是为他人在网络环境下传播应用程序提供信息存储空间服务的行为。
    虽然商标法未对网络服务提供者的责任承担问题作出规定,但商标法第五十七条第(六)项明确了对帮助他人实施商标侵权的辅助侵权行为的认定规则,即故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权的行为,属于侵害商标权的行为。  《商标法实施条例》第七十五条规定:为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等,属于前述规定的提供便利条件。为他人实施侵害商标权行为提供网络技术服务,同样属于提供便利条件的范畴,故应受到商标法的调整。此外,商标法第五十七条第(七)项兜底条款可以对现实生活中出现的新的商标侵权形式进行调整。从商标法第五十七条第(六)项的规定看,网络服务提供者构成商标侵权的前提是存在侵害他人商标权的直接侵权行为,除此之外,其构成侵权应具备两项条件:一是主观上须为故意;二是客观上须为侵害他人商标权行为提供了便利条件。在“互联网+”时代,商标法对于网络服务提供者商标侵权行为的调整存在明显的局限与不足:其一,商标法仅明确对“故意”的帮助侵权行为进行规制,对于“过失”的帮助侵权行为未子明确;其二,法律规定过于原则,可操作性不强,无法有效应对互联网环境下复杂多样的侵权行为。
    从法律适用的角度,在作为专门法的商标法规则不够明晰、调整范围过窄的情况下,应从其一般法侵权责任法中寻找依据,必要时可以参照网络著作权侵权认定的相关规则。侵权责任法第三十六条确立了网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益时的一般认定规则。该规则适用于网络环境下侵害人格权、财产权益的行为,也适用于侵害商标权等知识产权的行为。根据该条的规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
    从条文内容上看,侵权责任法第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为,第二款和第三款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时,网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任的问题。第二款确立了  “通知移除”规则,即在网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后,应及时采取删除等必要措施,阻止公众访问侵权信息;接到通知后未及时采取必要措施的,应对损害的扩大部分与直接侵权人承担连带责任。第三款则确立了过错责任原则,当网络服务提供者知道网络用户通过其网络服务实施的直接侵权行为,且未采取必要措施时,应与直接侵权人承担连带责任。按照立法者的解释,其中的“知道”包括明知和应知。第二款和第三款是并列关系,并非递进关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”,可以不发出侵权通知,直接要求网络服务提供者承担第三款规定的侵权责任;如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错,可以根据第二款发出侵权通知。[1]虽然第二款和第三款是并列关系,但二者在本质上是相互统一、相互关联的,行为人存在过错是侵权成立的基本要件之一,网络服务提供者在接到权利人通知后是否采取删除等必要措施以及采取措施的情况可作为确定其有无过错的依据。
    从上述分析可以看出,侵权责任法对网络服务提供者帮助侵权行为的认定规则与商标法第五十七条第(六)项关于帮助侵权行为的认定规则存在两点差异:一是确立了“通知移除”规则:二是对网络服务提供者的主观过错要求标准与商标法不同,  “过失”帮助侵权同样构成共同侵权。[2]按照特别法优于一般法的法律适用原则,在网络服务提供者商标侵权行为认定的实践中,对于商标法有特别规定的,应优先适用商标法的规定;商标法未规定的,则应适用侵权责任法的规定。
二、  “通知移除规则”的适用与应用程序平台经营者注意义务的界定
    根据上文的分析,当商标权人以应用程序平台经营者违反“通知移除规则”、构成侵权时,应当适用侵权责任法第三十六条第二款的规定进行审查。根据该款规定,网络服务提供者在收到权利人的侵权通知后,应采取删除、屏蔽等必要措施。对于何为“必要”措施,侵权责任法未予明确。在判断网络服务提供者接到权利人通知后采取的措施是否属于必要措施时,应从以下两方面进行把握:一是应以足以制止侵权后果进—步扩大为衡量标准:二是应与网络服务提供者提供的技术服务的类型和内容相适应,以在技术上和经济上不给网络服务提供者造成不合理的负担为限度。
    在实践中,  “通知移除规则”的适用存在两种情形。第一种情形是网络服务提供者接到侵权通知后未采取任何措施,对于该类情形下的侵权认定,实践中不存在争议。第二种情形是网络服务提供者接到权利人的通知并采取一定的措施后,同一网络用户再次通过其网络服务发布相同或类似的信息,该类情形下网络服务提供者是否应承担侵权责任,存在较大争议。另外,  “通知移除规则”仅适用于存在侵权行为的场合,如果网络用户认为其发布的信息内容不构成侵权,可以要求网络服务提供者恢复,即援引“反通知”程序。
    本案涉及的情形是应用程序平台经营者在接到权利人的通知后,将诉争的应用程序进行下线,但基于应用程序运营者提供的反通知,允许该应用程序重新上线。本案判断应用程序平台经营者是否构成侵权的关键在于确定应用程序平台经营者根据权利人的通知、将涉嫌侵权的应用程序下线后,对于应用程序运营者重新上线的应用程序以及提交的反通知是否负有一定的审核注意义务。
    由于网络具有开放性和信息海量的特点,要求网络服务提供者对信息内容逐一审查,可能大量增加其运营成本,阻碍网络产业的发展。美国DMCA以及欧盟电子商务指令均规定,网络服务提供者不具有监视其传输或储存信息的义务,也不应赋予其寻找不法活动的事实或情况的义务。在我国,提供技术服务的网络服务提供者没有主动的普遍审查义务已成为理论研究者、立法者和裁判者的共识。[3]但网络服务提供者在经营中应尽到与其服务类型相适应的注意义务。由于被保护对象的不同,网络服务提供者注意义务的高低应有所区别,例如,针对商标权与专利权、著作权的侵权内容在侵权信息明显程度的辨别上存在不同,网络服务提供者对于侵权内容注意义务的判断标准亦应有所不同。
    在权利人向网络服务提供者发出侵权通知的场合,对于网络服务提供者过错的判断有其特殊性。由于在权利人向网络服务提供者发送通知前和发送通知后,网络服务提供者对于同一网络用户发布的信息内容的知晓程度、侵权可能性大小辨别的难易程度存在明显区别。相应地,网络服务提供者在接到侵权通知前、后承担的注意义务亦应有所不同。在接到权利人的侵权通知后,网络服务提供者不仅应针对已经存在的侵权内容采取删除等必要措施,还应承担防止同一网络用户重复实施侵权行为的注意义务,并就此采取相应的合理防范措施。  《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对此即有类似规定,该解释第九条明确网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施,是认定网络服务提供者是否存在过错时的考量因素之一。
    为平衡权利人、网络用户和网络服务提供者之间的利益,在涉嫌侵权的网络用户向网络服务提供者发出反通知时,网络服务提供者应进行初步审查,只有在网络用户能够初步证明其不侵权或侵权可能性较低的情况下,才能允许其重新发布相关信息内容。我国《信息网络传播权保护条例》第十六条规定,服务对象认为其未侵犯他人权利,可以要求网络服务提供者恢复其上传的作品等内容,其就此提交的书面说明应包括“不构成侵权的初步证明材料”;第十七条规定网络服务提供者应将服务对象的书面说明转交权利人。北京市高级人民法院发布的《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》对于电子商务平台经营者处理反通知的具体程序及相关后果进行了细化,该解答第15条、第16条规定:电子商务平台经营者收到网络卖家发送的反通知后,应当将网络卖家的反通知转送给权利人,并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。权利人在合理期限内撤回本次通知,或者未对侵权是否成立进行确认的,电子商务平台经营者应当及时取消必要措施,恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。权利人在合理期限内确认侵权成立,且网络卖家提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的,电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。电子商务平台经营者错误采取措施,或采取措施不合理,或错误取消必要措施,损害权利人或网络卖家的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。在对应用程序平台经营者是否构成商标侵权行为进行判定时,可以参照上述规定。
    本案中,灵感公司虽然在掌汇公司对其应用程序名称进行下线后,对应用程序名称进行了更改并提交了反通知,但其更改后的名称中仍含有与涉案商标相同的文字,且反通知中没有“不构成侵权的初步证明材料”。在此情况下,掌汇公司至少应要求灵感公司说明继续使用“西柚”二字的依据并提供初步证明材料,或者将该情况告知康讯公司、进一步听取其意见,但掌汇公司并未履行上述必要措施,而是仅凭灵感公司单方出具的反通知函,径行允许该软件继续在其网络平台上传播。按照掌汇公司的自认,其之所以允许灵感公司重新上传,一方面是因为灵感公司提供了反通知;另一方面是其自身认为括号内的“西柚”不属于商标性使用的缘故。此点表明即便掌汇公司对于涉案侵权后果的扩大不是主动追求、放任发生的故意心态,亦有因疏忽或轻信而使自己未履行应尽注意义务的过失心态。因此,法院认定掌汇公司对因此所产生的损害扩大部分具有过错,应就扩大的损害部分与灵感公司承担连带赔偿责任。作者:苏志甫,作者单位:北京市高级人民法院知识产权庭,尊重作者版权,转载请保留作者署名,谢谢!

注释:
[1]王胜明主编:  《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社20lO年第1版,第190页—197页。
[2]从过错形态上,  “明知”对应“故意”,  “应知”对应“过失”。
[3]同注[1],  第196页。

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