关于商标纠纷的一般抗辩事由

商标纠纷的抗辩事由，一般分为两类，即诉讼程序理由抗辩和诉讼实体理由抗辩。

诉讼程序理由抗辩，一般为诉讼主体资格抗辩、诉讼管辖抗辩和诉讼时效抗辩。

诉讼实体理由抗辩一般为商标权无效抗辩和未侵权抗辩。

    一、主体资格抗辩。

　　诉讼主体资格抗辩，即商标纠纷诉讼的当事人一方，就其对方是否具备原告、被告、共同诉讼人及第三人的资格提出抗辩理由，从诉讼程序入手，争取诉讼中的主动权。

【案例1】：

　　原告某天津公司诉称：“敌杀死”、“DECIS”中英文文字及地球、棉桃丰收树图形商标是法国某公司在中国商标局合法注册的世界知名商标。在中国，该商标的使用权依法归某天津公司。被告某生化厂在未得到原告授权的情况下，擅自印制10％“高效敌杀死”标签，将其质量低劣的农药假冒原告的“敌杀死”产品在市场上出售，给原告的声誉及“敌杀死”产品信誉造成不可估量的损失。据此：①请求判令被告某生化厂立即停止非法使用“敌杀死”商标的侵权行为；②被告公司向原告赔礼道歉；③赔偿因侵权给原告造成的经济损失人民币750万元；④请求判令被告按国际现行农药(消毒品)销毁标准销毁全部假冒“敌杀死”农药，并由被告承担全部诉讼费。

　　被告某生化厂辨称：原告某天津公司不是“敌杀死”注册商标在中国境内的所有权人，与所诉的“敌杀死”注册商标纠纷无直接利害关系，不具备诉讼原告的主体资格。

一审法院认为：法国某公司合法取得的“敌杀死”、“DECIS” 中英文文字商标及“地球”、“棉桃丰收树”图形商标已经中国商标局核准注册，且尚在有效期，法国某公司对该四个注册商标享有专用权，应受中国商标法保护。天津某公司虽为上述注册商标的一般许可使用人，但因该注册商标的注册人授权天津某公司在该商标受到侵害时，享有对此从事调查和诉诸法律的权利，故天津某公司因此取得本案诉讼主体资格。

【法条链接】：

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条……在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

【评析】：

从以上规定和案例可以看出，商标侵权案和一般的民事侵权案相比，作为原告的主体有所扩大，即独占使用许可合同的被许可人、排他使用许可合同的被许可人、普通使用许可合同的被许可人都有可能成为适格的原告。

    二、案件管辖抗辩。

    案件管辖抗辩，即商标纠纷的当事人一方，对案件受理的级别管辖、地域管辖提出抗辩理由。

【案例2】：

　　原告恒氏公司诉称：被告未经其许可，在广告宣传册、北京开设的餐厅招牌、产品的包装袋、公司员工的名片以及运输车的车厢等处，广泛使用其注册的“牛头图形加Henns”图文组合商标，侵犯了原告依法享有的商标权。

　　被告五丰福成公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，称：原告所提证据指控的侵犯其注册商标权的行为与本公司无任何关系，这些证据也不能证明被告在北京市实施了侵权行为，应将此案移送有管辖权的法院审理。

　　一审法院认为：《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法若干问题意见》)明确规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本案原告依法注册的图文组合商标是使用于第29类“牛肉、牛肉片、牛肉干”产品上的，原告针对该注册商标提起侵犯商标权诉讼，只要能够提供证据证明被告在北京市生产或者销售牛肉、牛肉片、牛肉干或者类似商品时，使用了与原告注册商标相同或者近似的商标，或将与原告注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品的包装装潢，或其他侵犯商标权行为，该院依法有管辖权，否则应由被告住所地人民法院管辖。本案原告没有提供被告在北京市生产、销售的产品上使用与原告注册商标近似的商标的直接证据，只提供了多份宣传被告公司及其产品的广告。除非原告能够证明这些广告是由被告公司制作或被告公司授权制作、并在北京市发布、传播的，本院方有管辖权。原告所提供的证据存在几个问题：①做广告宣传的公司名称与被告公司名称不符，公司住所地也不相同，无法证明广告是被告公司制作的；②无法证明做广告的个人或单位通过各种途径所做的广告是由被告公司授权的；③无法证明以“福成”为名的各个餐厅、娱乐厅、公司等与被告有关；④被告开设的肉类食品厂等不在北京市。由于原告所提供的证据存在上述瑕疵，不能据以认定北京市是被告的侵权行为地，因此，本院对本案没有管辖权，被告所提管辖权异议成立，应予支持。

该院依照《民事诉讼法》第二十九条、第三十六条、第一百四十一条第一款第(二)项、第二款、第三款《民事诉讼法若干问题意见》第二十八条之规定，裁定：被告五丰福成食品有限公司对管辖权提出异议成立，本案移送被告所在地中级人民法院管辖。

【法条链接】：

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件的司法解释》

第六条 因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。 

前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

第七条 对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

《中华人民共和国商标法》

第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

【评析】：

从以上规定和案例可以看出，商标侵权案和一般的民事侵权案的地域管辖法院有所扩大，增加侵权商品储藏地、查封扣押地法院均有管辖权。在级别管辖上也有所区别，即由中级人民法院管辖。

三、时效抗辩。

时效抗辩，即商标纠纷的当事人一方，就其案件是否超过诉讼时效，是否超过注册商标争议期限和商标异议期限，提出抗辩理由。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

    《商标法》第四十一条第二款、第三款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”

    《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议，公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”

    根据以上规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年；大部分申请撤销注册商标的期限为五年；商标异议的期限为三个月。

    四、商标权无效抗辩。

    根据《商标法》第四十一条的规定，在法定的期限内，他人可以对违反法律规定的注册商标提出撤销申请。同样，在商标侵权诉讼中，被控侵权人有权对他人的商标权提出无效抗辩，不仅包括对注册取得商标权的商标注册无效提出抗辩，而且还可以对注册或未注册的商标是否享有驰名商标权进行抗辩。抗辩成功，商标注册被撤销或驰名商标不成立，则侵权行为不成立。抗辩不成功，注册商标的商标权及驰名商标的权利将继续有效，商标侵权才有可能成立。

    【案例3】：某食品公司诉佳祥公司、华祥公司、德祥公司商标侵权纠纷案

    1．一审法院审理和判决

    一审法院审理查明：某食品公司于1998年8月21日取得了国家工商行政管理局商标局核发的第1200997号“扭扭”商标注册证，核定使用商品为第30类的玉米花、谷物膨化食品等16种商品，注册有效期限自1998年8月21日至2008年8月20日。某食品公司在一审庭审中提供了其生产“扭扭”产品的样品，但未提供该产品的生产和销售数量证据。佳祥公司于1995年起开始使用“扭扭”作为其生产的膨化食品的商品名称。1996年4月21日，佳祥公司取得了“扭扭乐”文字注册商标，核定使用商品为第30类中的糖果、面包和糕点。此后，佳祥公司、华祥公司、德祥公司在其共同生产的膨化食品“扭扭系列食品大礼包”、“文博系列大礼包”的外包装袋和产品包装袋上使用了“扭扭”作为商品名称或包装装潢，并均加注了注册商标○R的标记。佳祥公司、华祥公司、德祥公司各类“扭扭”膨化食品行销全国各地。1999年2月7日，某食品公司以佳祥公司、华祥公司、德祥公司侵犯其注册商标专用权为由向人民法院起诉，请求判令三被告停止侵权、销毁相关侵权包装袋、公开道歉、赔偿经济损失人民币200万元，并对其假冒注册商标行为给予民事制裁。

    一审期间，佳祥公司对某食品公司的“扭扭”注册商标向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请。商标评审委员会于1999年5月8日受理该申请。

    一审法院经审理认为：原告某食品公司已依法取得“扭扭”文字商标的专用权，其合法权益应当得到保护。被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司未经注册商标人许可在同类商品上使用了与“扭扭”注册商标相同的商标，侵犯了原告某食品公司的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。被告佳祥公司虽然先将“扭扭”作为商品名称使用，但未进行商标注册，现他人已将“扭扭”进行商标注册，法律优先保护商标权。被告佳祥公司关于其有“扭扭”商标的在先权的抗辩理由不能成立。国家工商局商标评审委员会受理撤销注册不当商标的申请，并不是中止商标侵权案件审理的法定理由，被告佳祥公司要求中止审理的请求不予采纳。原告没有提供其请求赔偿数额的证据，故对其赔偿请求不予全额支持。根据《商标法》第三十八条第(一)项和《民法通则》第一百一十八条的规定．判决如下：①被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司应在本判决生效之日起立即停止侵犯原告某食品公司“扭扭”注册商标专用权的行为；②被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司应在本判决生效后10日内销毁全部印有“扭扭”字样的包装袋；③被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司应在本判决生效后10日内共同赔偿原告损失人民币5万元，被告负连带责任；④驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费人民币20010元，由被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司各负担6670元。

    2．上诉理由及二审判决

    佳祥公司、华祥公司、德祥公司不服上述判决，向二审法院提起上诉称：本案诉争的焦点是被上诉人抢注“扭扭”商标是否合法，要解决这个争议问题必须等待商标评审委员会的终局裁定，请求中止本案的诉讼；原审判决判令上诉人多承担195万元标的额的诉讼费不合理。

    一审宣判后，国家工商行政管理局商标评审委员会于2000年1月1日作出商评字(1999)第3826号《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》，裁定撤销第1200997号“扭扭”商标注册。该裁定书认为：“扭扭”已起到标识申请人所生产食品，包括膨化食品的商标的作用，具有了一定的知名度。被申请人的行为已构成对他人具有一定知名度的商标模仿注册的行为，申请人所提注册不当理由成立。

    二审期间，某食品公司向国家工商行政管理局商标评审委员会提出重新评审申请，商标评审委员会未予受理。

    二审法院认为：原审判决是在国家工商行政管理局商标评审委员会作出商标注册不当终局裁定之前作出的，根据该商标评审委员会商评字(1999)第3826号《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》，被上诉人的“扭扭”注册商标于2000年1月4日被撤销注册，根据《商标法实施细则》第二十五条第五款的规定，被上诉人请求保护的商标权视为自始即不存在，故其诉讼请求已无事实和法律证据。法院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项的规定，判决如下：   

    (1)撤销福建省高级人民法院(1999)闽知初字第3号民事判决；

(2)驳回被上诉人某食品公司的诉讼请求。

注：《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》是依据旧商标法的规定，当时商标评审委员会的裁定是终局的，依现行商标法，当事人可在收到裁定后30日内提起行政诉讼。

五、商标使用不构成侵犯他人注册商标专用权的抗辩。

《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵 犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”

以上几条列举了九类商标侵权行为，但在商标侵权纠纷中最主要的是对商标近似与类似商品的认定问题，现针对商标近似与类似商品的认定作一点介绍；

商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品或者服务是否类似的标准：应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

（一）、类似商品的认定

【案例4】：小枣与玉米商品类似

 1．案情与审判

某资源公司于1993年1月20日向国家工商行政管理局商标局申请注册“‘中品’+图形”组合商标，并于1993年1月20日获得核准，核定使用商品分类为第31类中的“玉米”，注册号为625940。

1993年12月，某食品饮料公司向国家工商行政管理局商标局申请了“山海发+图形”的商标，并获得注册。核定使用商品分类为第30类中的“方便面、糕点、冰糕、冰淇淋、干鲜”，注册号为669095。

1997年6月11日，某资源公司从某商贸公司处购买了袋装“金丝小枣”，该产品上标明“山海发”商标，采用了与某资源公司注册商标标识中的图形近似的图形作为中心图案，同时采用了与某资源公司销售的小杂粮产品包装袋相同的装潢(设计构思、色彩、图形、说明文字完全相同)，共同构成其销售产品的外包装装潢，并在包装袋上标明“某商贸公司总经销”字样。

原告某资源公司诉称：原告于1996年底发现被告某食品饮料公司生产的袋装“金丝小枣”，其商标与原告注册的商标相同，在外包装上亦无区别。被告的行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判令被告立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失五万元。

被告某食品饮料公司辩称：①原告在自己销售产品的包装袋上使用其注册商标时，擅自对该注册商标进行了更改：删掉了“中品”文字；在图形上也有不同，上部被一弧线切去圆形顶端。同时，原告在使用该注册商标时没有标明注册商标的标记“○R”，因此原告的上述行为违反《商标法》的有关规定，应责令限期改正或者撤销其注册商标，由于原告擅自使用的标志没有另行注册，故不受《商标法》的保护。②原告注册商标的核定使用商品分类为第31类中的玉米，而被告销售的小枣则属于第30类中的干鲜果。玉米和干鲜果并非同类商品，不会造成混淆。③由于玉米和干鲜果并非同类商品，即使被告使用的商标与原告的相似也不会给原告造成任何经济损失。综上所述，被告并未侵犯原告的商标权，要求驳回原告的诉讼请求。

庭审过程中，双方当事人经协商自愿达成如下调解协议：

(1) 某食品饮料公司停止使用某资源公司的注册商标。

(2) 某食品饮料公司一次性给付某资源公司人民币18000元(已执行)。

2．分析

本案中，被告认为原告注册商标的核定使用商品分类为第31类中的玉米，而被告销售的小枣则属于第30类中的干鲜果，玉米和干鲜果并非同类商品，不会造成混淆，不属于《商标法》所规定的侵权行为，故不构成侵权。这一主张是否有法律依据?

商标侵权诉讼中，对所涉及的商品或者服务是否为同一种或者类似，是认定是否为侵权行为的一个重要事实。一般地说，同种商品和服务容易认定；类似商品和服务则要复杂得多。

 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

由此可见，法律意义上类似商品具有以下特征：

 (1)类似商品是与注册商标所核定使用的商品不完全相同的商品。值得注意的是，注册商标核定使用的商品，有时可以是某一具体商品，如牙膏；有时也可能是好几种商品，如首饰品，就包括金项链、金戒指等多种具体商品。只要是与注册商标核定使用的商品相同的商品，不管其有多少种具体的商品，都属于同一种商品，而不是类似商品。

 (2)类似商品是与注册商标所核定使用的商品具有一定共同性的商品。如果与注册商标所核定使用的商品毫无共同性，则也不属于类似商品，而是属于两种完全不同的商品。这些共同性主要表现在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面。

 (3)类似商品与注册商标所核定使用的商品之间的类似性达到了只要在该商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，就可能使相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的程度。所以，相关公众对商品或者服务的一般认识是认定商品或者服务是否类似的判断标准。

 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，认定商品是否类似，一般应采用以下方法：

 (1)参考《商标注册用商品国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。《商标注册用商品国际分类表》是世界知识产权组织为了便于各国在商标注册时对商品进行统一分类而制定的。由于《商标注册用商品国际分类表》基本上是按商品的功能、用途、原料等进行划分的，故是我们判断类似商品的重要参考依据。小枣与玉米分属不同类，但《商标注册用商品国际分类表》不是判断类似商品的惟一依据。一般地说，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为惟一依据，仅可以作为判断商品类似的参考。

(2)要以相关公众的立场、观点来认定类似商品。因为我们知道，商品是否类似，并不是单纯以该商品的功能、用途或者其他因素来决定的，虽然这些单个的因素对于认定商品的类似性很重要。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标或者服务是否类似应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

 这里，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性。综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。对小枣和玉米，一般消费者会认为同属农副产品。

 (3)要结合商品自身特点和商品的销售特点进行综合判断。所谓商品自身特点，主要是指商品的功能、用途、生产部门等特点。所谓商品的销售特点，主要是指这些商品的消费对象、销售渠道等特点。在判断类似商品时，要把这些因素综合起来加以考虑，看其是否存在着造成相关公众误认，从而得出是否为类似商品的结论。

本案中，小枣与玉米的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，在相关公众眼里，不属于易于区分的不同种类商品，一般消费者会认为原被告所销售的产品属于同类产品，如农副产品类，而不会根据商品分类表的分类标准去进行判断。因此，虽然小枣与玉米在《商标注册用商品和服务国际分类表》中虽不属同一类别，但亦可认定小枣与玉米属类似商品。

（二）、近似商标的认定

【案例5】：“吉乐”与“古乐”商标近似

 1．案情与审判

 某制刷厂诉称：“吉乐”是我厂拖布产品的注册商标，于1990年11月20日，经国家工商行政管理局商标局核准注册。该商标曾长期在某电视台和某《导报》刊登广告进行宣传。由于其良好的质量，在我省已成为具有一定知名度的畅销产品。被告自1995年5月以来，公然在其拖布产品上使用原告注册商标“吉乐”，大批量在省内市场销售，其中，在某市光复路市场销售量最大。原告发现被告的侵权行为后，即投诉于工商管理部门加以制止，被告却将“吉乐”的“吉”字抹去一横，改为“古乐”继续销售。现要求判令被告立即停止侵权行为，按被告获利额赔偿经济损失。

 某拖布厂辩称：我厂于1979年开始生产拖布。1995年11月份，经市工商局同意，使用“古乐”商标(并申请了注册)。印刷商标时，由于印刷厂的疏忽将“古乐”错印成“吉乐”。印刷厂发现后，马上组织人员用红碳水笔将“吉”字涂掉一横，修改成“古乐”。我厂的行为不构成侵犯商标权行为，不能同意原告的诉讼请求。

 一审法院经审理查明：某制刷厂在其拖布产品上使用的“吉乐”系注册商标，于1990年11月20日，经国家工商行政管理局商标局核准注册，商标注册证号为534086号。某拖布厂于1995年10月在某标牌厂印制商标，由于标牌厂工作疏忽，将“古乐”错印成“吉乐”。拖布厂取走一部分。然后由标牌厂用红碳水笔将“吉”字除去一横，改为“古乐．”(不干胶商标，红底白字)。拖布厂后来又印制铝牌的“古乐”商标。拖布厂曾于1996年1月办理了“古乐”商标的注册申请。拖布厂于1995年11月至1996年4月间，将带有“古乐”商标的拖布产品在某市、某县等地批量销售，其中某市光复路市场的销售量最大。经一审法院委托，国家工商行政管理局商标局出具鉴定意见：某拖布厂在同种商品上使用的“古乐”商标及其将“吉乐”去掉一横使用的“古乐”商标均与“吉乐”注册商标近似。

一审法院认为：某制刷厂在拖布商品上使用的“吉乐”商标系注册商标，其商标专用权受法律保护。被告某拖布厂在同种商品上使用的“古乐”商标，及将“吉乐”的“吉”字去掉一横后，改为“古乐”的商标，均为侵犯商标专用权行为，被告某拖布厂应立即停止侵权行为，赔偿某制刷厂的经济损失。原告的诉讼请求应予支持。

2．评析

本案是一起因未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标侵权案。本案涉及的主要问题就是“古乐”商标是否与“吉乐”商标相近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

 由此可见，近似商标具有以下几个主要特征：①近似商标是与注册商标相比较而言的，没有注册商标，也就没有商标侵权认定中所说的近似商标。②近似商标是与注册商标不完全相同的商标。如果完全相同就成了与注册商标相同的商标，而不是近似商标。③近似商标是与注册商标相比较，在字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合相同或者相近的商标。④近似商标所说的近似已经达到了易造成相关公众混淆的程度，即将该商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，相关公众可能会对商品的来源产生错误的认识。如果不会造成误认，也不会是近似商标。

根据上述规定，认定“古乐”商标是否与“吉乐”商标近似，应从以下几方面分析。

 (1)认定两商标是否近似的客观标准。商标是否易造成相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，是认定近似商标的客观标准。商标是否与注册商标近似，以及与注册商标近似到何种程度才叫近似，笼统地讲，是无法确定的。因为“近似”一词是个定性的概念，而不是定量的概念。某一商标与注册商标近似是几乎分不清，是一种近似；而与注册商标只是大致差不多，也是一种近似。但是，只有那些近似到易使相关公众对商标标识产生误认的，才是在商标侵权认定中所说的近似商标。所以，是否容易造成相关公众的误认，是认定近似商标的客观标准。本案中，“古乐”的“古”字，与“吉乐”的“吉”字只差一横，文字外形极为相近，易使相关公众对其商品的来源产生误认。

 (2)认定两商标是否近似的主观标准。在认定近似商标时要以相关公众的一般注意力为主观标准。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、接受服务时便于识别这些商品和服务以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况。但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。

对本案中“古乐”商标与“吉乐”商标的第一个字只有一横的差异，能够导致购买此类商品的消费者产生商品来源的误认或者认为两企业有特定的联系。

(3)认定两商标近似时应考虑注册商标显著性和知名度。根据《商标法》第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性，在实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。

除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标近似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，对显著性强、知名度高的商标，容易受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。

“吉乐”商标曾长期在某电视台和某《导报》刊登广告宣传，其产品在本省已成为具有一定知名度的畅销产品。

本案中，拖布厂在其商品拖布上使用的商标“古乐”的“古”字与制刷厂同种商品的注册商标“吉乐”的“吉”字只差一横，文字外形极为相近，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。事实上就连制作该商标的厂家都将“古乐”错印成“吉乐”，所以，拖布厂的行为是一种近似商标侵权行为。