第4577883号“玉泸”商标案经历了评审、一审和二审终于尘埃落定，但是该案中涉及的法律问题仍值得思考和探讨。本文就对该案中涉及的法院审查商标是否近似的权限问题进行分析。

一、“玉泸”商标案简介

　　申请人刘晓慧于2005年4月1日就第4577883号“玉泸”商标11)(以下称申请商标)向国家工商行政管理总局商标局(以下称商标局)提出注册申请，商标局依法受理后，于2007年6月4日作出驳回通知。商标局驳回通知认为，申请商标与在同一种及类似商品上注册的第244721号“泸牌及图”商标，21(以下称引证商标)近似，故依据《中华人民共和国商标法》(以下称《商标法》)第二十八条的规定决定回申请商标注册申请。申请人不服商标局的驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下称商评委)申请复审，商评委依法受理后，于2008年10月27日作出驳回决定。商评委驳回决定认为，申请商标“玉泸”与引证商标中的中文部分“泸牌”文字构成近似。两商标分别指定使用在果酒与酒等类似商品上，易导致相关消费者混淆、误认。两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。故仍依据《商标法》第二十八条的规定决定驳回申请商标。 

　　申请人不服商评委的驳回决定，向北京市第一中级人民法院(以下称北京一中院)起诉，北京一中院依法受理后，于2009年6月5日作出一审判决。一审判决认为，申请商标为纯中文文字商标，引证商标系图文混合商标，两商标在音、形、义方面均存在较为明显的区别，不会导致消费者混淆，未构成近似商标。商评委决定认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标缺乏事实及法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下称《行政诉讼法》)第五十四条第(二)项第3目之规定，判决撤销商评委的决定。 

　　商评委不服一审判决向北京市高级人民法院(以下称北京高院)提起上诉，北京高院依法受理后，于2009年8月27日作出二审判决(即终审判决)。二审判决认为，申请商标“玉泸”为纯中文文字商标，引证商标“泸牌及图”为图文组合商标。虽然两商标均含有文字“泸”，但是两商标在文字构成、呼叫、文义等方面差异比较明显。两商标分别指定使用在果酒与酒等类似商品上，不会导致相关消费者对商品来源产生混淆和误认，故两商标不构成使用在类似商品上的近似商标。商评委认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标缺乏事实和法律依据。据此，依辉《行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，驳回上诉，维持一审判决。 

　　二、法院审查具体行政行为的权限

　　该案涉及的首要问题是法院审查具体行政行为的界限问题。根据《行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。  《行政诉讼法》第三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下称《行政诉讼法解释》)还规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件。可见，人民法院仅对具体行政行为的合法性问题进行审查，且要由法院的行政审判庭进行审查。也就是说，人民法院不审查抽象行政行为，不审查具体行政行为的合理性问题，不得由民事审判庭等其它法庭审理行政案件。

　　所谓抽象行政行为，是指行政机关和其它具有国家行政职权的组织针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍拘束力的行政郧性文件，例如行政法规、行政规章、具有普遍拘束力的行政决定与命令行政规定等。具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政 职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为，例如行政处罚行为、行政许可行为、行政强制措施行为、行政征收行为、行政给付行为等。何谓具体行政行为的合法性问题呢?根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，具体行政行为的合法性问题主要包括证据是否确凿、适用法律是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权和是否滥用职权。所谓“证据是否确凿”是指作出具体行政行为的主要证据是否充分。律是否正确”是指作出具体行政行为所适用的狭义上的法律，和法规是否正确，而不包括规章和其它具有拘束力的规范性文件。在司法实践中，法院也审查作出具体行政行为所适用的规章是否正确(如果所适用的规章合法、有效)；法院还审查作出具体行政行为所适用的其他规范性文件是否正确(如果所适用的其他规范性文件合法、有效且合理、适当)。所谓“是否符合法定程序”是指作出具体行政行为是否符合广义上的法律，规定的程序。所谓“是否超越职权”是指作出具体行政行为是否具有广义上的法律规定的职权。所谓“是否滥用职权”是指在广义上的法律规定的职权内作出具体行政行为是否具有营私舞弊等滥用法定职权的情形。

　　从商标行政案件的实践看，具体行政行为的合法性问题主要涉及程序是否合法、证据是否充分、适用法律是否正确等，而较少涉及是否超越职权和是否滥用职权等。

　　三、判断商标是否近似的属性

　　在中国现行法律下，商标评审机关还主要是一个行政机关，其作出的针对特定人的行政决定或裁定应当接受司法审查。但是在行政决定或裁定中涉及的判定商标是否’近似问题是属于合法性的问题还是属于合理性的问题，是很有争议的。在实践中，商标评审机关倾向于认为，判断商标是否近似的问题主要是主观认识问题，属于行政机关的自由裁量权范围，属于合理性问题，不属于合法性问题，根据《行政诉讼法》法院无权对此问题进行司法审查。司法机关倾向于认为，对判断商标是否近似问题的属性不予考虑，但对商标是否近似进行司法审查，且最后常常归结到作出具体行政行为缺乏事实依据(如果法院判定商标不近似)。如上面的“玉泸”商标案行政判决书就认为，因为申请商标与引证商标不近似，故商评委决定认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标缺乏事实依据。

　　根据法律规定对行政行为约束程度的不同为标准，行政行为可分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为，是指珐律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为，如征税行为(主要指税率)。实践中，羁束行政行为较少。自由裁量行政行为，是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为，如行政处罚。实践中，自由裁量行政行为最多。在法律适用上，羁束行政行为一般只存在合法性问题，而自由裁量行政行为不仅存在合法性问题，而且还存在合理性问题。可见，判定商标是否近似的问题应届自由裁量行政行为，既涉及合法性的问题，也涉及合理性的问题。

　　对此问题，现行行政诉讼法对商标评审机关和司法机关的权限有合理的分工和明确的界限。商标评审机关在以相对理由驳回申请商标注册申请时应当有事实依据和法律依据，这里的法律依据是《商标法》第二十八条，而事实依据就是具有在先权利的引证商标档案。如果商标评审机关在认定申请商标与引证商标近似时存在合法有效的在先引证商标档案，那么商标评审机关的决定就有充分事实依据，亦即符合《行政诉讼法》关于合法性的要求。当然，引证商标档案应当具备以下条件：真实、合法、有效、具有在先权利和关联性。对于引证商标进行前述审查属于《行政诉讼法》规定的合法，即属于司法机关的审查范围。就“玉泸”商标案而言，商标评审机关以引证商标档案为依据判断申请商标与引证商标近似是有充分事实依据的，其已履行了《行政诉讼法》规定的合法性义务。

　　所谓行政行为的合理性问题主要是指行政自由裁量权行使的问题。自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。对自由裁量权的事前控制主要指授权控制与程序控制。授权控制主要是指规定自由裁量权行使的范围。程序控制主要是指规定自由裁量权行使的各种程序。法律和规章已对行政机关判定商标是否近似的权力规定了标准和考虑因素，即从音、形、义三个方面人手；从一般消费者的一般认知的视角；以混淆、误认为标准；采用隔离比对、主要部分比对和整体比对相结合和适当考虑申请商标或引证商标的显著性与知名度等方法。法律和规章对行政机关判定商标近似是否近似的权力也规定了各种程序，如回避制度、合议制度、告知(权利)制度、听取当事人意见制度等。可见，具体判定商标近似是否近似的问题应属于自由裁量行政行为的合理性问题，且属于法律许可的行政机关自由裁量权的范围。从法理上讲，与判断商品是否类似属于客观问题不同，判断商标是否近似是个主观问题。其实，这是法律许可的行政机关自由裁量权的另一种表述而已。总之，具体判定商标是否近似的问题主要属于法律许可的行政机关自由裁量权行使范围，属于具体行政行为合理性的范围，或者说是个主观判断的问题。如果司法机关认为商标评审机关超越了法律许可的自由裁量权行使范围，那么应该提供充分的证据加以支持，而不能仅从主观判断出发就认为商标评审机关已超越了法律，许可的自由裁量权，考虑了不相关的因素。就“玉泸”商标案而言，两级法院在没有充分相反证据支持的前提下仅从主观判断出发就认为两商标不近似，进而就得出两商标近似缺乏事实依据的结论，这是站不住脚的，是难以使人信服的，是不合法的，是司法权对行政权的侵犯。所以，对于两级法院的这种判断，与其认为法院在行使对具体行政行为的合法性审查权，不如认为法院在行使对具体行政行为的合理性审查权。

结论

将商标评审机关的决定或裁定全面纳入司法机关的审查范围，符合世界各国法律发展的潮流，也是我国法律发展的方向。在将来修改《商标法》时，应重新界定商标评审机关的属性，可以将商标评审机关界定为准司法机关，对商标评审机关的决定或裁定不服，当事人可以向法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼。这既更好地维护了当事人的救济途径，也更好地实施了《行政诉讼法》，还解决于商标评审机关出席法庭的尴尬局面。当然，也可以在修改《行政诉讼法》把法院的司法审查范围扩大到所有具体行政行为的合理性问题，而不是仅仅限于行政处罚行为的合理性问题。

　　在没有修改《商标法》或行政诉讼法》之前，商标评审机关和司法机关对商标是否近似的判断应该在各自的职权范围内行使，司法机关应主要审查引证商标档案的真实性、合法性、有效性、在先性和关联性，而申请商标与引证商标本身近似的判断权应该主要由商标评审机关行使，应该尽可能地尊重商标评审机关的法律许可的行政自由裁量权，只有在有充分证据证明申请商标与引证商标在市场上不会产生混淆、误认的情况下法院才可以判断两商标不近似，只有在商标评审机关没有充分考虑相关因素的情况下法院才可以以程序违法为由撤销商标评审机关作出的决定或裁定。作者：马伟阳

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