近年来，商标与商号之间的冲突在现实生活中屡屡发生，已成为知识产权领域中倍受关注的一个法律问题。业界对于商标权与商号权问题的探讨已较多，但在法律实践中还是不断地产生新的问题。众所周知，中国商标保护制度中实施先申请先注册原则，这也导致目前社会上滋生了数量庞大而又手段各异的商标抢注行为，而最初创造和使用商标的真正权利人却苦于没有在中国对被抢注商标及时提出注册申请，最后不得不通过异议、撤销等相对耗时耗力的其它法律渠道进行补救。

　　依据《商标法》第三十一条，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条中提到的所谓“在先权利”实践中便往往成为真正商标权利人用来撤销或异议被抢注商标的最重要法律依据之一。那么该“在先权利”到底包括那些合法的在先权利在内呢?一般说来，这些他人合法取得的在先权利，主要包括人身权中的姓名权和肖像权，著作权、外观设计专利权、企业名称权、知名商品的特有名称、包装或装潢权、地理标志权、特殊标志权及奥林匹克标志权等。川其中，主张在先企业名称权受到抢注商标的侵害，则更为诸多真正商标权利人用来寻求法律救济的重要“利器”之一，其在企业赢回自身合法在先的商标权利，避免更大的经济失及维护公平公正、诚实信用的市场秩序等方面都发挥了积极的作用。

由此可见，在先企业名称权或在先商号权的主张及其认定已经成为维护真正合法商标权利的关键一环。要证明在先商号权的存在及其已拥有较高的知名度看似简单，但法律实务操作中仍然问题多多，存在着不小的难度，实践中真正以此为主张并获得最终成功的案件比例并不高。因此，本文拟就申请商标注册侵害在先商号权为视角，并结合自身商标法律实践，对商号权认定中的一些具有代表性意义的问题做一简单评析，以抛砖引玉，希望对当下有关商标及商号问题的进一步探讨和梳理能有所裨益。

一、商号权、字号权与企业名称权的规范与统—

　　商号、字号及企业名称是相对独立而又关系极其密切的概念，但我国目前的法务实践和法学理论中对这三个概念的规定不明晰也不统一，实际使用中经常发生混淆和指代不清的情况，而其中的关键则是对商号概念的界定。《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”，而《企业名称登记管理规定》对工商企业的名称称为“企业名称”，与此同时，该规定第7条中将“字号”又等同于“商号”。但总体来讲，现行立法中对于法人，基本都在使用“企业名称”一词。具体到各类法律实务群体中，更多的情况则是三者被同时或交替着“混搭”使用。

　　在理论界，这三个概念的界定和使用似乎也并未达成一致，甚至在同一本教科书中出现了前后不同的表述，而相关楞念究竟在何种角度何种意义上使用亦未做出相应的解释和说明。如有的学者认为，“商号，亦称字号，是经营者在营业上表示自己的名称”；有的学者则没有出现商号的表述，而直接使用企业名称，并将其与字号权区分开来间；有的合编著作中则既有“商号，即企业名称中的特征部分”的表述，又有“商号，是法人或其他组织进行民商活动用于标识自己并区别于他人的标记”，将商号又等同于企业名称的不同界定；有的学者则从商法角度对此做出了解释，即以商号对于上述名称进行统一的关系界定：商号是在广义和狭义上两个层面在使用，广义系指商事名称，并涵盖了企业名称的概念在内，狭义上则指字号。 

　　比较而言，最后一种表述同时考虑到了各名称的实际使用状况和各概念的内涵及外延，在逻辑设计上相对更为周密和严谨，使得各概念在具体语境中的使用更清晰更简洁，较好地避免了各概念使用中所引发的不一致。在此基础上，本文认为还可以对上述三个基础概念进一步厘定和简化，以更有效地避免实际使用中所可能产生的各概念的混乱，比如在以商号概念吸收企业名称概念的同时，可考虑将商号的使用限定在一种特定单一的意义上使用，使其与字号真正区别开来；本文即采用了此种表述，即在以商号包含企业名称，商号和字号为相对独立的两种基本概念的基础上展开。如此，各概念的表述和法律关系的理解可能会更为清晰和明确。这至少从技术层面上为商号权和商标权关系的探讨提供了更为清晰的思路，减少了概念上的混沌不清，从而更有利于对在先商号权的主张。无论如何，商号、字号及企业名称各概念的规范和统一使用很有必要。

　　相应地，在主张以赢回商标权为目标的在先商号权时，该种权利的表述则既可以是商号权也可以是字号权。根据《企业名称登记管理规定》第9条规定，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式四部分依次组成。由于其它组成部分的显著性问题，商号(企业名称)中的字号显然是区别不同企业的最主要标志。实践中，国家工商行政管理局为了解决商标与企业名称之间的冲突也曾于1999年4月5日专门发布过《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》。该意见认为，商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆或混淆的可能，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。该意见显然是强调了对字号权利的认可。因此，就被侵害的具体在先权利而言，由于申请注册的商标往往和字号相同，申请人提出主张其在先字号权的表述当然就不存在任何问题。实际上许多官方做出的异议裁定及异议复审裁定书中更经常地使用字号权的表述。

另一方面，当然亦可以基于字号相同而主张在先商号权利被侵害的表述。因为字号作为商号(企业名称)的最重要的、最具识别力的组成部分，会相应地传导出另一种认识结果：与其相同的商标文字会被认定为与商号(企业名称)构成近似，从而同样产生混淆。而且，实践中也存在为数不少的注册申请商标确实就是完整的企业名称的情况。据此，主张在先商号权利(企业名称权)显然同样也是可以肯定的。但无论采取哪一种表述，就在先权利的维护而言均可以其为基础寻求到有效的法律救济方式。只不过是如果主张在先字号权受到侵害则可能会使得权利对象和客体更加具体和明确，这也可能是官方机构在实际裁定中往往更多采用字号权表述的原因所在。如在业界普遍认可的字号突出使用可视为商标的主张中，使用的即是字号的字眼，而非商号，因为字号作为商号中的最显著最突出部分，对受众而言产生的效果与商标并无二致，因此用字号来进行表述显然会更准确。

二、外国企业名称之中文翻译的商号权认定

　　在现行中国法律体制下，商号获得法律保护的前提是该商号已经获得相应的官方核准和登记。商号权的取得通常有使用取得、登记对抗、登记生效等三种方式。栽国目前在有关商号权获得的方式上采用的是登记生效主义。例如，《民法通则》第33条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记；《企业名称登记管理规定》则规定企业名称经工商行政管理机关依法核准登记注册后使用。外商投资企业名称则是由国家工商行政管理总局核定。如此可见，同中国本土企业一样，已在牛国相应官方机构获核准注册的外国企业名称之中文翻译受到中国法律的保护是毋庸置疑的。然而，对于那些未注册的外国企业名称之中文翻译，其商号权如何认定则存在较大争议。

　　关于未注册的外国律所或企业名称之中文翻译是否可以在中国享受商号权保护这一问题在表述上有些笼统，其实质上应主要涉及到如下两个问题：一是外国律所或企业名称的中文翻译是否可以作为商号；二是该商号能否在中国获得相应法律保护，亦即在该中文翻译可以作为商号的情况下在受到侵害时能否在中国现行法律体制下寻求到有效的法律救济。未注册的外国律所或企业名称的中文翻译能否作为商号，相比较而言，应较容易认定。中文翻泽只不过是外国律所或企业的中文名称而已，其外文名称既然是商号，其中文名称作为另一种语言表达方式，其所指代的实体未变，同样作为中文商号自然顺理成章，并无不妥。只不过是既然同样作为商号，当然需要将该中文翻译作为商号按照一般商业习惯在中国投入商业使用即可，其作为商号的认定并不需要其它太多的限定。至于其中文翻译与原外文是否完全对应，则并非法律问题，而是语言翻译层面的问题。

　　而中文翻译作为商号能否在中国获得相应法律保护则是另外一个问题。一般而言，商业活动中使用的商号并非一律都能在中国获得法律保护，但对于外国律所或企业名称之中文翻译以未注册为由一律不给予法律保护也并不妥当。未注册的外国律所或企业名称的中文翻译仅仅是未履行法定登记程序而已，但只要是其在中国投入了商业使用，没有违反社会公共利益和公共秩序等禁止性条款，就应当给予相应的法律保护。法律因为登记这一形式要件不具备不给予类似企业的中文名称权的保护，并不等于该类企业的商业存在就可以视而不见，其实体是客观存在的，并在实际商业运作中与中国的其它各类组织和个人发生着各种关系，甚至已经产生了相当高的知名度和影响。法律必须要正面对待该类商业存在并对其进行适当地调整。《巴黎公约》第8条要求各成员国对商号予以保护，而不论其是否申请或注册，显然是采用了使用取得主义原则。实际上该种保护在中国法律实践中也已得到承认。根据2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，可以看到司法实践中对合法商号权的保护也日渐明确。根据该司法解释第六条：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。 

三、合法程序取得之商号仍然存在侵权可能

　　笔者碰到如下一案例：某一十国律师事务所的名称系通过合法行政审批程序获得，其相应地针对其商号向商标局提出了商标注册申请。而某一外国律师事务所的驻华代表处则主张其在先使用了与该中国律所完全相同的商号，享有对该商号的在先权利。因此，该外国律所依据《商标法》第三十一条，认为该中国律所涉嫌侵害了该国外律所的在先商号权，并向商标局提出异议，要求撤销该申请的商标。但中国律所则坚称其律所的名称系通过合法行政审批程序获得，因此其商号系合法程序取得，不构成对该国外律所在先商号权的侵害。

　　那么依行政合法程序取得的商号是否就可以当然地对抗他人享有的在先合法权利而不会构成侵权呢?笔者认为，上述案件中的中国律所向行政主管机关依法申请核准登记其商号，只是行政机关做出的一种行政许可程序，在本质上和所有行政行为并无不同。当然也就无法保证该行政行为就不存在这样或那样的瑕疵，就不能保证其一定符合行政法的合法性和合理性的两大基本原则，其仍然存在着被推翻或被撤销的可能。这一点在现代法制社会里也本是应有之意，尽管该项行政行为做出的时间较早，在实际撤销过程中可能确实存在着较大的难度，但这并不能证明其在法理上也是站得住脚的。只要该行政行为存在着瑕疵和不当，从原则上来讲，当事人就可以寻求对该项行政行为的一切法律救济方式，甚至行政诉讼，这是再简单不过的道理。

　　具体到上述案件而言，该中国律师事务所的确是按法定程序申请而获得其律所名称，但其通过合法程序获得的律所名称与商号系其合法字号这两者之间并没有必然的、确定的联系。事实是，本案中的行政核准程序中存在着这样一种瑕疵：按照《律师事务所名称管理办法》规定，司法部在收到律师事务所设立核定前的名称检索申请之后，应于十日内对申请核定的律师事务所进行检索，以排除与已有律所名称构成相同或近似的可能。但根据当时的司法行政审查实践，在司法部对上述名称检索的律所清单中，却独独没有把国外律师事务所驻中国代表处包括在内。因此，正是这一中国司法审查制度在实践中的漏洞才导致上述律所通过审核审查。而前述国外律所创造的商号已较早地辛辛苦苦创立起来，并已在中国业内产生了广泛的声誉和影响，其合法权利和利益并不能因为彼时行政审查制度在实践中的纰漏就可以被否定或忽略。该外国律所通过合法途径争取回自身的合法权益无可厚非。因此，这种审查漏洞的存在并不能给予盗用在先商号的合法性。行政程序有误造成了侵害他人在先合法权利的后果，当然应当予以纠正；否则公平公正、诚实信用的基本市场竞争法则将无法得到有效地维护。

　　通过合法程序取得商号但仍然存在瑕疵的情况当然有多种，而上述案件中所列的行政审核程序的漏洞仅是其中一例。但足以说明，合法程序取得之商号仍然存在侵权可能。综上所述，本文认为，依行政合法程序取得的商号同样存在侵害他人在先合法权利的可能，并不能当然地可以用来对抗他人享有的在先合法权利。

　　申请商标注册侵害在先商号权为视角的商号权认定中会涉及到诸多争议，笔者在此仅选择了其中的相对具有典型意义的问题，在此作一简单的评析，以其引起更多的深入的思考。笔者认为上述提及到的问题一旦能够得到解决，对于进一步认定权利人拥有在先商号权这一核心理由具有重要作用，相应地对今后有关商标授权确权案件的审理及研究也会产生积极的借鉴和参考价值。作者：曹志文整理：http://www.zhongshang1993.com/