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从“卤西西”和“鲁西西”案, 看商标法“不良影响”条款的适用

  最近,一起商标纠纷引起了知识产权界的关注,原告维纤宝(北京)食品有限公司(下称“维纤宝公司”)2006年起经营销售鸭脖、猪脚等卤制食品多年,在北京、天津等地区已经拥有上千家直营店和便利店网点,享有较高的知名度,并于2011年底至2012年初连续注册了三件“卤西西及图”商标,一直使用至今。

  据原告主张,商标“卤西西”由原告独创,“卤”源自“卤制食物”,  “西西”取自该公司已故创始人胡艳女士之女的小名“西西”,寄托了罹患乳腺癌去世的胡艳女土对于家庭和事业的美好祝愿,其产品在商标下方一直标注对应英文“Love CICI”更加印证了这一点。20175月,第三人北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称“商评委”)提出上述商标的无效宣告请求,理由是“鲁西西”是郑渊洁童话作品中的人物名称,具有独创性和知名度,已与郑渊洁形成唯一对应关系。维纤宝公司利用“卤”与“鲁”谐音故意在消费者中混淆“卤西西”和“鲁西西”,利用“鲁西西”的知名度达到营销产品的目的。争议商标的注册不仅损害了郑渊洁的个人权利,更扰乱了社会秩序,违背社会公共利益。商评委并未支持“鲁西西”乃驰名商标的主张,也未支持原告注册和使用“卤西西”商标构成“夸大宣传并带有欺骗性”,但最终还是认定文字“卤西西”与申请人创作的童话作品中的主人公名称“鲁西西”呼叫相同、含义无明显区分,将其作为商标申请注册,其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则,损害了申请人的合法权益,破坏了社会公序良俗,易使消费者对“猪肉食品”等商品的出处产生误认并产生不良社会影响,依据《商标法》第十条第一款第()项所规定的“其他不良影响”无效掉了已经持续使用达七年之久的注册商标。

  在践行商标法时,既要规制违背诚实信用、恶意搭便车的经营行为,又要防范任何个人或单位滥用商标制度搞垄断公共资源、扰乱市场秩序、钳制竞争活力的符号圈地运动。本案三件注册商标具有固有显著性,并且经长期使用已产生了较高的市场信誉,足以帮助消费者准确识别商品来源、降低搜寻成本,不存在侵犯他人在先权利(或法益)和违背公序良俗的“不良影响”之情形,商评委的裁决理由是站不住脚的。

  首先,  《商标法》第十条第一款第()  “有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用,属于民法“公序良俗原则”在商标法中的体现。所谓“公序良俗原则”,即民事主体在从事民事活动时,应遵循普遍认同的、最低限度的道德伦理,不违反法律价值体系和社会公共利益,否则将导致其行为无效。[1]正由于公序良俗原则是对“私法自治”的绝对评价、干预和限制,故在适用时应当尤为慎重。恰如研究者所言,公序良俗原则应当保有底线性、消极性与防御性之节制品格,成为克服私法自治异化,以恢复私法自治和彰显宪法基本价值为主要任务的民法次级原则与解释原则。[2]《商标法》第十条被学理界定为“绝对禁止”条款,属于其中任一情形的标志,不仅不能注册为商标,更不能在市场经营活动中作为商标使用,即使通过使用产生了商业信誉和显著性,也很难获得保护和救济,且任何人可以不受期限限制地请求将违背此条款的注册商标无效掉,足见其杀伤力极强。因此,在司法实践中,应当秉持主客观相统一、权责罚相一致、动态谦抑包容的原则,通过法律解释方法尽量限缩该条款的适用范围,以免打击和压制经营者的商业实践、市场声誉和创新活力。例如,在面对“地名商标的可注册性”问题时,法院的普遍做法是将《商标法》第十条第二款中的“其他含义”扩大解释为囊括“含有地名的标志整体上具有显著性”,从而削弱了该条款的杀伤力。

  其次,就《商标法》第十条第一款第() “不良影响”条款而言,更彰显了司法主动限缩该条款适用空间的积极态度。在2010年最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》  (下称“2010年《意见》”)之前,商标局、商评委和各级法院广泛存在将“不良影响”条款兜底化,向所谓的“一般条款”逃逸的乱象。虽然这一做法对于无使用意图的大规模恶意抢注、垄断公有领域符号资源、侵害公众人物或虚拟角色商业化利益等行为起到了一定的遏制作用,但也造成评价标准不统一、同案不同判、规则高度不确定、压制符号表达自由和伤及正常的经营活动等后果。有鉴于此,2010年《意见》第3条明确指出:  “人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”这一司法政策在此后的审判活动中得到了充分遵循,仅有的少数判决虽试图突破,也被二审纠正。例如在著名的“微信”案中,一审法院认为:  “‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力,广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。在这种市场实际情况下,如果核准被异议商标注册,不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知,也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。”[3]二审法院则认为:  “在《商标法》第十条第一款第()项未作例外规定的情况下,任何主体均不得将具有‘其他不良影响’的标志作为商标使用和注册。因此,对于某一标志是否具有‘其他不良影响’,在认定时必须持相当慎重的态度。本案中,被异议商标由中文‘微信’二字构成,现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此,就标志本身或者其构成要素而言,不能认定被异议商标具有‘其他不良影响。”[4]

  笔者认为,为了避免“不良影响”条款沦为僭越法律的“道德审判”工具,理应将其适用范围进一步限缩于“商业语境”这一构成要件之中,从而更有效地维护符号表达自由、经营自主权和市场创新活力。实际上,从法条的字面含义便可以得出,立法者并没有赋予商标审查员和法官对某一商业标志进行宪法意义上的道德评判权力。  《商标法》第十条开宗明义指出:  “下列标志不得作为商标使用”。标志只有用于指代特定商品或服务之来源才称之为“商标”,这也就意味着商标审查员和法官需要在具体的商业语境中去考量和评判“使用”某标志的正当性。2010年《意见》第3条只考虑标志本身或其构成要素是否有违公序良俗,不考虑标志指代的商品或服务之类别及使用的商业语境,如果仅就《商标法》第十条第一款第()项而言还算说得通,但却忽略了《商标法》第十条首句的统领作用和其他条款的体系化呼应。细心解读不难发现,  《商标法》第十条第一款第()()项所列举的国旗、国徽、国际组织名称、红十字、红新月等符号标志因其本身具有很强的正当性,如果按照2010年《意见》第3条的逻辑,就不能禁止其作为商标使用。而第()项至()项所列举的符号标志刚好与前()项相反,是在公众看来已然违背了公序良俗的标志。为了调和前()项与后 ()项表述上的逻辑不自治,只能将后()项解读为不是考察标志本身的固有含义,而是考察该标志与特定商品或服务类别相结合,使用在特定“商业语境”中是否缺乏正当性,而不能反其道而行之。否则的话,前 ()项就难以自圆其说。[5]2017年的“鬼吹灯之牧野诡事”案中,法院认为:  “某些标识在某一或某些商品类别申请注册,具有不良影响,但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响,同一标识在申请商标注册时,是否具有不良影响,有时与商品类别有关。”法院从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、 “鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以了综合分析评价,最终得出:  “鬼吹灯”作为涉案小说名称使用并不带有封建迷信色彩。[6]对此论述笔者表示赞同,任何符号标志的含义都取决于所使用的语境,取决于读者的理解和认知,一个固有含义可能具有不良影响的标志,被用于描述作品的内容或商品的特点时,就可能不具有不良影响(如“鬼吹灯”)。反之,当本身不具有或用于指代某类商品或服务来源不具有不良影响的标志,用于指代另一类商品或服务来源可能就具有不良影响(如“叫个鸭子”)  《商标法》第十条的字面含义和逻辑体系表明,立法者仅仅赋予商标审查员和审理商标案件的法官在个案具体商业语境中去考量和评判特定标志作为商标使用的正当性、合法性。实际上,2017年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若子问题的规定》第5条第2(将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于《商标法》第十条第一款第  ()项规定的“其他不良影响”情形)就已经突破了之前仅考虑“标志本身或其构成要素”的判定标准,而回归到需要结合具体的“商业语境”来考量的思路上来。

  再次,如果将“不良影响”条款的适用限缩于前述相对较窄的范围,会不会导致很多违背诚实信用、实施符号垄断、侵害他人法益的行为因无法可依而逍遥法外呢?这种担忧是毫无必要的。其一,商标法乃私法,  “法不明文禁止则自由”  “法无明文否定则正当”的理念应当始终得到有效地贯彻执行,司法和执法者不能想当然地认为法律未作明确规定就肯定是缺漏或不足,并越俎代庖地运用非常弹性的法律原则或所谓的“兜底条款”来规制、约束本就合法、正当的行为。其二,中国《商标法》经过30余年的发展和三次修订,已经建立了相对完备的规则体系。尽管某些方面缺漏与不足难免,但为了维护法律的稳定性和权威性,依照“规则优先于原则”之原理,应当首先通过惯常的法律解释方法来扩张、限缩或变通法律概念或规则的适用空间,只有在通过法律解释仍无规则的适用可能,且确有调整规制之必要时,方能适用极其不确定的法律原则。其三,就前述所列无使用意图的大规模恶意抢注、囤积商标、垄断公有领域符号资源、侵害公众人物或虚拟角色商业化利益等行为应当依据哪一项法条加以规制的问题,司法系统已经基本达成共识,即应当适用更加明确的《商标法》第四十四条第一款或第三十二条,而不是适用“不良影响”条款所体现的公序良俗原则。当然,有人可能会提出《商标法》第四十四条从字面上看只针对已经注册的商标,而无法处理还在申请、异议或驳回复审阶段中的未注册商标。实际上,此问题完全可以通过法律解释来化解,而没有必要撤退到求助于模糊不定的法律原则,诚如研究者所言:  “类推适用第四十四条第一款的‘其他不正当手段’的规定来填补前述法律漏洞符合‘同样的事情,同样的处理’的裁判原则。该款规定的‘不正当手段’强调了行为本身,而不是申请的商标标志存在违反公序良俗原则,对于尚未获准注册的商标申请行为和已注册商标的申请注册行为,其适用条件并无差别。”[7]

  最后,    “卤西西”案而言,依照2010年《意见》第3条的判断标准,  “卤西西”属于臆造词,具有很高的固有显著性,显然不可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响,当然也更谈不上其作为商标使用,用于指代特定商品的来源有违公序良俗。实际上,商评委的无效裁决之所以得出“卤西西”商标破坏了社会公序良俗,产生了不良社会影响之结论的理由也不是“卤西西”标志自身的道德伦理问题,而是说:  “争议商标与申请人创作的童话作品中的主人公名称‘鲁西西’呼叫相同、含义无明显区分,将其作为商标申请注册,其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准虬损害了申请人的合法权益。”这一推论至少存在五处硬伤:

  第一,  “卤西西”乃臆造词,无固有含义,经过原告维纤宝公司的长期使用,在相关公众看来其意指特定来源的卤制食品:而“鲁西西”是某部童话作品中一个虚构的主人公(小女孩)的名字,两者的含义怎么就“无明显区分”?

  第二,作者郑渊洁是否享有就其创作的童话故事中的虚拟角色的名字绝对化的财产权或所谓的“商品化权”,并以此排除他人对仅仅是与其  “外观近似”的标志的使用,本身是值得商榷的(囿于篇幅所限,笔者将另行撰文探讨此问题及前述2017年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第5条第2款“将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于《商标法》第十条第一款第()项规定的‘其他不良影响’的合理性)

  第三,退一步讲,即使作者本人享有由其创作的虚拟角色的名称的“商品化权”,依照法理,所谓的“商品化权”并非法定权利,而属于“尚未上升为权利的法益”,顶多只能在受到严重损害寻求被动的救济,显然不能积极转让或许可给第三人行使。商标无效宣告请求人乃一家公司法人,其对“鲁西西”并不享有任何权益。

  第四,再退一步讲,即使勉强地认为无效宣告请求人对“鲁西西”享有权益,且勉强地认为原告使用“卤西西”商标损害了该权益,按照前文所述和2070年《意见》第3条最后一句话所释明的法律适用规则,那也应当由《商标法》第三十二条调整,而非“不良影响”条款。

    第五,原告维纤宝公司对三件“卤西西”商标具有真实的使用意图,且长期实际使用了,不属于大量囤积商标、抢占公共资源的情形。不能将诚实信用原则与公序良俗原则混为一谈,否则不仅会颠覆诚实信用原则的独立价值,更会使得私法规则彻底道德化、公法化。有学者已从适用范围、保护对象、判断标准和法律效果等多个方面对两者做了清晰的界分。[8]笔者深表赞同,此处不赘。

  综上所言,  “卤西西”商标无效行政裁决不仅存在明显的事实认定不清、逻辑推理不当之问题,更存在误读概念文义、忽视私法原理、破坏既有共识等法律适用问题,让清晰的规则变得模棱两可、权威的裁决变得反复无常,并由当事人及社会公众为此“埋单”,是今后案件的处理应当避免的。

    (本文系中央民族大学法学院2018年度科研创新团队项目阶段性成果)

作者:熊文聪,作者单位:中央民族大学法学院。尊重作者版权,转载请保留作者署名出处。

注释

[1]参见易军:  《论私法上公序良俗条款的基本功能》,载于《比较法研究》,2006年第5期。

[2]谢潇:  《公序良俗与私法自治:原则冲突与位阶的妥当性安置》,载于《法制与社会发展》,2015年第6期。

[3]北京知识产权法院(2014)京知行初字第67号行政判决书。

[4]北京市高级人民法院(2015)高行()终字第1538号行政判决书。

[5]熊丈聪:  《作品标题可否构成“有一定影响的商品名称”?》,载于《中华商标》,2018年第10期。

[6]江苏省徐州市中级人民法院(2017)03民初27号民事判决书。   

[7]钟鸣:  《以“微信”案为由头,述说不良影响条款的适用难题》,载知产力:https://mpweixinqqcomsPiBTn7f8FSOJyAwwov79AA

[8]参见于飞:  《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》,载于《中国社会科学》,2015年第11期。


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